简析《劳动合同法》:工龄作废?
资讯 > 热门 > 正文 883 2012-05-01 16:43:27

《劳动合同法》实施前,许多公司涌动起裁员潮  自从《劳动合同法》今年6月29日颁布后,裁员事件就接二连三出现在公众视野。先是某电视台大规模清退临时工,人数达1800之多,接着是深圳任职多年的代课教师大量被...

《劳动合同法》实施前,许多公司涌动起裁员潮

  自从《劳动合同法》今年6月29日颁布后,裁员事件就接二连三出现在公众视野。先是某电视台大规模清退“临时工”,人数达1800之多,接着是深圳任职多年的代课教师大量被辞退,最近广受关注的则是华为的“集体辞职”事件,期间LG、沃尔玛等外企的裁员行为也引发争议。


  裁员行为不仅仅发生在上述单位,一些中小企业近期也屡有裁员行为,只是未被广泛报道而已。


  无论这些企事业单位如何解释,人们总是很容易把这些裁员行为与即将实施的《劳动合同法》相联系。实际上,这次裁员风潮涉及到的多是两类人:“临时工”和在单位工作多年的“老”人。根据《劳动合同法》,超过一个月不满一年未与员工签订合同的单位,需要支付员工双倍工资。而对于那些连续工作超过10年的员工,单位必须与其签订无固定期限劳动合同。这些规定可能促使用人单位在《劳动合同法》实施前采取措施。


  相比《劳动法》,《劳动合同法》在诸多方面进一步保证了劳动者的权益,让用人单位承担了更多相应的义务。《劳动合同法》出台的一个背景是,由于资方的绝对强势地位和地方政府相关部门的监督不力,劳动者权益受损害的案例比比皆是。据劳动保障部的统计,1995~2006年的12年中,劳动争议案件数量增加了13.5倍。《劳动合同法》的出台,应该会在一定程度上改善劳动者的现实处境。


  其实裁员现象早在《劳动合同法》公布之初就被一些人预料到,但它真的演变为现实还是让对这部新法怀抱期望的人感到沮丧。这股裁员风潮也提醒人们,一部法律不能解决所有问题。在地方政府以发展经济为目标的前提下,改善劳动者的境遇还需要做更多的努力。


  华为:“工龄归零”调查


  华为为它的“集体辞职”运动预备的赔偿总额超过10亿,虽然有人指责它此举意在规避《劳动合同法》,但对于那些被其他企业扫地出门却得不到任何赔偿的人来说,只有羡慕的份


  当那张落款为华为工会的《补偿办法》公开张贴在办公区的公告板上时,李峰长舒了一口气,员工中私下流传了很久的“工龄清零”计划终于启动了。


  李峰记得那是2007年10月下旬的一天。


  在《劳动合同法》将于明年元旦正式生效前,李峰看到的这一幕被一些评论者认为是,华为为了减少在该企业连续工作超过十年的员工人数。


  符合这一条件的员工,在《劳动合同法》生效之后,除非员工本人不愿意,否则企业必须与之签署无固定期限劳动合同。


  这一条款也是《劳动合同法》与《劳动法》最重要的不同之一。


  李峰不在清零之列,根据清零运动的通知,包括总裁任正非在内的、工龄超过8年的华为员工将主动辞职。“放假几天,这几天要消失,可以出去玩一玩,最重要的是,公司的打卡器上不能再有你那张卡的记录,换句话说,法律上可以认定这几天你没上班。”李峰的几个老同事筹划着好好休息一下。


  华为为这批员工提供了看起来非常丰厚的补偿:“经济补偿(税前总额)=(N+1)×员工月补偿工资标准(税前)。月补偿工资标准不仅仅是员工的月标准工资,还包括员工上年度奖金月均摊值。


  在这一赔偿下的许多老员工拿到的补偿超过了20万元,按照一些年轻员工羡慕的说法,“损失的只是很虚的工龄,收获了一辆车。”华为北京分公司的员工张先说:“这边内部很平静,如果说有谁有什么不满,也是开玩笑式的‘为什么老员工能拿这么多补偿,好羡慕啊’。”


  工作年限短一些的员工在几个月前接受了公司的一次福利——一次名为“年中奖”的奖金,这笔钱主要是安抚“新四军”、“五工队”。这两个华为内部的称呼指的是连续工作四年或者五年的员工。这些不再是新人的员工已经开始带徒弟,但认为自己的收入和新招进来的员工待遇相比不成正比。


  职场上公认华为是一个经常加班的企业,坊间流传的一个说法是华为有“床垫文化”,以及“华为五年是铁人”。


  华为的“铁人”和“准铁人们”现在正面临着一个疑惑:为什么媒体和华为以外的员工对这件事情有超乎寻常的热情?


  华为到底想干什么


  在华为人经常活动的“通信人家园”论坛上,一位ID为“yangtse”的网友写下了一篇《花为之恶》的帖子,他谨慎地写成“花为”,以便不惹更多的麻烦。


  “Yangtse”认为这种主动辞职并清零工龄的举动是在逃避无固定期限劳动合同。他认为今天接受补偿金的人以后会蒙受损失。他很快遭到了华为员工的怀疑,被认为是“华为竞争对手的人”。


  另一位“青铜骑士”则表示了对华为的支持,他说自己是一位2000年入职的华为人,正好没赶上这次补偿金的发放。“楼主如果想让我们造反,那就拿出一点硬的证据,证明日后你们拿无固定期限合同之后被解约的补偿金要高过现在到手的钱。”他甚至算了一笔账,现在到手40万,如果拿去投资一只恰当的基金,3年之内可以得到一笔可观的收入,而未来的无固定期限合同则没有到手的钱可靠。“现金,现金流哦!”他这样表达着自己的态度。


  “别有用心的阴谋”还是“义薄云天的老板”,关于华为此举的两种争论在许多论坛上发生。天涯社区还特别进行了一次专家在线访谈,有些激动的网友甚至认为,这是华为“在努力把出让3com股份的那笔钱以福利形式发掉”。


  参与该次在线访谈的上海市中汇律师事务所游云庭律师认为,华为很可能是误解了《劳动合同法》的某些条款,才做出了这样的决定,无固定期限合同并不是铁饭碗,一样可以支付补偿金之后解除合同。


  看不懂华为此举的还有政府部门,深圳劳动和社会保障局开始了对这一事件的调查。


  斥资10亿元消除“工号文化”?


  华为的声明是,此举的目的不是为了规避新《劳动合同法》的“10年大限”,而是公司正常的人力资源调整,不过是在时间上和新《劳动合同法》的生效比较接近引发联想。


  华为承认的另一点是,在这批员工辞职再竞争上岗之后,华为正逐渐形成的“工号文化”将会消失,大家的工号将不再以进入公司的顺序排列。


  华为员工王小乐向《新世纪周刊》这样描述华为的工号文化:“他们的工卡注销了,这次再进来之后工号比较大,以后再发邮件要小心了。”王小乐2004年进入华为,对于那些服役8年以上的老员工,保持着一种尊敬而疏远的态度。“偶尔开个玩笑,但他们多数都比我们这批人大十几岁,沟通不多。”


  2001年以来,华为业务上大规模扩张,在招聘上采用了“洗大学”的拉网方式,许多应届毕业生进入华为,他们往往在大学时候就是同学或者彼此认识,因此同批进入的员工往往有一种亲近关系。


  王小乐的工号在4万多号,属于中间偏后,最小的001号是总裁任正非,刚进门的新员工在10万号以上。华为的工号排列规则是,有人走了,工号就要空着,不会往上补人。这一方式的好处是,像《士兵突击》里的“钢七连”一样,每个人都能知道自己是华为的第多少个“兵”。


  王小乐曾经偷偷地数联系册上那些没再出现的、2万以内的空号码,太多了,数不清。


  这种工号文化带来的问题也不小。华为生存的一个重要原则是:“遇到工号小的邮件,要抓紧办,可能是领导;工号相近的,一般是哥们,大家都会互相给面子;工号太大的,就不在乎了。”


  王小乐和同事们之间流传的一个笑话是:“有事要发邮件,一般年轻职工都不理,然后就抄送给一个焊工房的女孩,一个操作工,她来得很早,几百号,一看同时抄送给她,所有人就回邮件,(以为领导在关注了)非常重视。”


  工号文化还引发了另一个问题,所有人遇到不熟悉的同事时眼睛都会不自觉地去看别人的工号。对于华为高层来说,工号文化确实是应该清理了。


  HR:这是华为的传统


  张小民是华为人力资源部门的一位员工,他们的部门是各个部门中最早知道这次“工龄清零”运动的。至于“小道消息”,早在“近半年前”的6月就已经听到了。


  《劳动合同法》是在2007年6月29日通过的。尽管如此,张小民认为,这次工龄清零和《劳动合同法》没关系。“这不是第一次,早在1998年,市场部就发生过一次集体大辞职。”张小民说:“那次大辞职震动了全公司的人,结果华为上了一个大台阶。”


  “这是一脉相承的奋斗者文化。”张小民说。


  之前的一些华为研究者曾经把华为的文化归结为“狼文化”。但是据华为内部透露,任正非并不喜欢这个提法。这位个人财富超过5亿美元,转业军人出身的民营企业家希望整个企业一直在创业,一直在突破。这次清零运动,也是任正非希望华为突破的一部分。


  曾经担任过华为海外总监、2003年离开华为、著有《华为四张脸》的张贯京力挺这次运动,“任正非拿出数十亿元人民币作为补偿,来实现这次劳动关系调整,可谓真诚和义气!实在是其他老板做不到的。”张贯京同时也坦率地承认:“本人热爱华为和任正非老板,所以,也难免有些主观。”


  业界也认为,任正非这几年一直在突破自己,《华为基本法》是他管理思想的整理总结,但是进入国际市场之后,他就迅速超越了这部“基本法”,拿起了国际通用的规则。


  “这个团队非常年轻,多数是二十多岁的年轻人。”张小民说,“现在看起来,准备工作做得比较到位,情况还不错,没有‘出事’的。”


  张小民所说的出事,指的是过激事件,比如静坐、自杀和诉讼。“我们也盯着一些网络上的抱怨指责,多数时候这些人都是华为外面的人,还有一些人,我们发现,他们是我们竞争对手的人。”张小民说。


  华为的“集体辞职”运动并不是一波裁员风潮的开始,也不可能是结束。在《劳动合同法》通过之后的几个月里,许多企事业单位都在悄无声息地清退没有合同的员工,对照某些企业的做法,华为人称自己老板的动作“义气”并不奇怪。


  裁员:不是开始也不是结束


  今年8月,深圳的一些中小学展开了清退代课教师活动。这些教师往往在一些学校代课接近或超过10年,在《劳动合同法》生效之前,这些教师被校方解除合同。


  无独有偶,LG也对一批为其连续工作5到10年的员工不再续约,理由是公司的业绩不好。一些小公司,也开始逐渐清洗自己单位的“十年元老”。


  北京某电视台近半年进行了幅度很大的用人制度改革。过去的台聘、部聘、组聘被统一变成了台聘和企聘两种方式。过去未签约的电视台各栏目组临时工有数千人遭到清退,一切非台聘人员都要和一家劳务派遣公司签约,然后被该公司派遣到此电视台工作。


  尽管该电视台人事部门强调,人力改革已经进行了几年,只是在最近加快了脚步,仍然有媒体认为它此举正是为了规避即将生效的新法。


  在该次清退中离职的一位不愿透露姓名的临时工表示,离岗的时候他被告知受一次偶然事件的影响,本电视台不再用临时工。


  他没有拿到补偿金。“我知道有的栏目组,无论自己辞职还是被老板开走,最后一个月工资都拿不到。”这些临时工理论上并不存在,长期以来,他们的工资不用工资卡,而是用发票报销的方式换取现金。现在该电视台要用劳务派遣的形式来规范用工制度。


  劳务派遣也是许多外资企业常用的一种方式,沃尔玛长期利用这种方式在中国实现用工。最近沃尔玛采购系统也进行了裁员。


  10月22日,沃尔玛全球采购中心在中国位于深圳、上海、莆田、东莞的四个分部,全部下达了裁撤令。总数超过1200名员工中,将分批次裁掉约200人,比例超过15%.沃尔玛的公关说:“此次裁员,是沃尔玛全球采购办公室优化重组计划的一部分,并非只针对中国。”


  对于西方一些跨国大公司来说,裁员会特别谨慎,除了遵守当地法律之外,保持公司尊重人的形象也是非常必要的。一般是给出“N+1”至“N+3”的经济补偿,N代表在该公司连续工作的年数。


  英特尔公司的补偿标准是工作年限加3之和,乘以平均月工资。除了补偿外,被裁人员还可以申请转到英特尔其他部门,此外英特尔为裁员员工专门请了专业服务公司,帮助他们寻找猎头公司和新的工作机会,教他们掌握新技能,帮助裁员员工度过这段离职期。


  在《劳动合同法》生效后,N+1将成为所有在中国经营的中外企业的义务。但在新法生效之前,一些企业还在利用最后的合法手段摆脱一些他们眼中的“包袱”。


  劳动合同法:企业的紧箍咒?


  此前,《劳动合同法(草案)》曾创造过一个史上之最。2006年3月,全国人大常委会公布《劳动合同法(草案)》,向社会征求意见。在接下来一个月的时间里,热情的公众总计提交了191849份意见。其中大部分来自个人和国内的行业团体,也有一些来自外国公司。


  全国人大常委会法制工作委员会行政法室主任李援说,这是历届人大常委会法律草案征求意见过程中收到意见最多的一次。


  “此后再没有第二次就该草案向社会征求意见,因为争议实在太大了。” 一直关注此法的北京重光律师事务所律师杨志刚向《新世纪周刊》说。


  忧心的企业主


  《劳动合同法》起草始于2004年,其时正值母法《劳动法》颁布10周年。10年间,企业形式和劳动关系日趋复杂,劳动争议纠纷大幅度增加。据劳动保障部的统计,1995~2006年的12年中,劳动争议案件数量增加13.5倍,其中集体劳动争议案件数量增加5.4倍。


  劳动争议案件中的核心,便是合同问题。2005年,全国人大常委会做了一次全国劳动法执法检查,发现中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%,个体经济组织的签订率更低。


  该调查还显示,60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同,大多是一年一签,有的甚至一年几签。


  “劳动合同短期化的主要原因,是用人单位试图通过短期劳动合同,最大限度地自由选择劳动者,并减少因解除劳动合同而应向劳动者支付的经济补偿。但是对于劳动者来讲,没有长期稳定的合同,就缺乏稳定安全感。”杨志刚说。


  劳动法专家、中国政法大学教授郑尚元告诉《新世纪周刊》,很多西方国家的劳动法规定,固定期限和非全日制员工合同属非常态。《劳动合同法》力推无固定期限合同,有利于保证劳动者的稳定感。


  从起草到颁布,新法饱受争议的最大原因就是企业要为员工担负更多的责任。这部将于2008年新年实施的法律,让不少企业主寝食难安。


  河南省一名赵姓企业主公司做得红红火火,用他的话说,他有个患难与共的团队。


  “员工们都非常卖力,我也从来没有亏待过他们。我觉得签不签劳动合同,对我的员工并不重要。说句心里话,我也不知道企业能存在多久,我与员工多签几年有啥用?与员工签订劳动合同,我总有一种授人以柄的感觉,如果有员工拿着这个合同去告我,我还咋在圈里混?”面对采访,赵先生一脸苦衷。


  赵先生说,一旦签订了劳动合同,就要负责缴纳员工的养老、医疗、失业等保险金。他宁愿每年给员工发5000元左右的红包,而员工们也很高兴这样的做法。赵先生表示,像他这样做的企业并不在少数。


  相比于国内企业,在华外资企业“入乡随俗”式的违法用工更易成为媒体注意的焦点。分析人士称,新法可能导致的用工成本增加,亦会对其在华投资策略产生影响。


  在全国人大收到的外国公司提交的意见中,时任中国欧盟商会主席的杨森称,“严格的规章”可能会增加生产成本,由此“迫使外国公司重新考虑是否在中国进行新的投资或是继续开展业务。”


  “社会要发展,劳动力成本必然要上涨。中国人已经当了30年廉价劳动力,还让继续这么廉价下去不大可能了。”郑尚元说。


  中国欧美同学会商会会长王辉耀向《新世纪周刊》表示,新法可能会对一些生产型企业造成影响,不排除有外资将生产基地转移至印度东南亚等劳力成本更低的地区。


  “但另外一方面,这对‘中国制造’来说可能是件好事。以前国外老说中国是血汗工厂,原因大多归结为中国对劳动者的保护力度不够。《劳动合同法》的出台顺应时代潮流,在国际上理应受到欢迎。”王辉耀说。


  新法超前于时代?


  有评论称,《劳动合同法》对资方要求过于苛刻,不利于中国经济发展——这是一部超前于时代的法律。


  “我看根本不存在超前的问题,”郑尚元说,“当下国内的劳动力市场,仍是严重供大于求。正因如此,国家要出台这样的法律保护劳动者。否则企业主就会更加肆无忌惮地非法用工。”


  但在资方看来,新法偏重于维护劳动者的利益,“请神容易送神难”的难题或许会很快摆在企业主面前。


  华为辞职事件后,国内大公司的HR(人力资源)专员立即成为记者热追的对象。媒体希冀从他们的口中获悉企业应对新法的举措。多数HR对此保持了沉默。“台湾那边的老板还没发话,我们也不好说什么。”一位台资IT企业的人事专员告诉记者。


  “为什么一定要说‘对策’呢?这个词给人的感觉好像我们对新法挺抵触的。”田一(化名)在电话那头咯咯地笑了,她是北京一家外资企业的人事部经理。在这个拥有数千名员工的生产型企业里,暂时并没有类似华为或者沃尔玛裁员的消息流传,一切看起来风平浪静。


  尽管事先声明了不透露公司及自己的姓名,田一仍习惯于用字斟句酌的口气去小心谈及新法下劳资双方的博弈。“我们公司在用工问题上向来循规蹈矩,劳动力成本一直就不低。”对于华为的做法田一表示理解,但她认为在一夜间成为众矢之的“没太大必要”。


  “新法能不能产生作用在于它能不能执行到底。从员工的角度来讲,他们很清楚自己的权益是什么,但他们也很明白,一旦拿起法律来维权的话,带来的后果是什么。”


  田一说,职工中敢于向资方叫板维权的主要有两种人:有很老的资历、不愁后路的以及陷入绝境的人。


  新法中规定,对于签订无固定期限合同的员工,未犯重大过失者,公司无权辞退或不再续约。田一说,对于公司管理者而言,有时会很难判定员工的“重大过失”,而这一点很可能被上述两种人“恶意利用”。


  “公司愿意营造一种氛围,你好好干,都会得到好的发展。但是林子大了什么鸟都有,就有员工大错没有小错不断,老请病假,你又没法不批。但是这能算‘重大过失’吗?法律的实际效果和预期效果总会有很大的距离。”田一认为,新法对公司运营提出了“很大很大的挑战”。


  羊毛出在羊身上


  《劳动合同法》是否会提高企业的用人成本?这是所有企业主都在盘算的问题。


  在全国人大常委会办公厅举行的劳动合同法新闻发布会上,全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰说:“如果你是一个守法的企业,这部法律不增加企业的劳动成本;如果是一个违法侵犯工人权利的企业,那么劳动成本将大大增加。”


  信春鹰还表示,一个企业最终的利益和效益一定与其守法成正比。


  在劳资矛盾升级催生新法的大背景下,对号入座的多数企业主注定要重新计算人力成本。


  “新法不大可导致来工作机会的减少。” 杨志刚说,“该用多少人还是得用多少人。至于成本是否会提高,还是那句老话:羊毛出在羊身上。企业增加了清退员工的成本,它还可以降工资。企业主总是有办法的,毕竟是资方市场。”


  对《劳动合同法》的几个理解误区


  《劳动合同法》即将实施,但无论企业还是员工,对这部法律仍存在相当程度的误解


  误解1


  “无固定期限劳动合同”=“铁饭碗”


  误解指数:★★★★


  不少用人单位不愿意订无固定期限劳动合同,认为一旦订了,就要对劳动者长期、终身负责;有的劳动者,特别是管理人员和高级技术人员,也认为如果是无固定期限,自己就受约束,终身捆绑在企业中,就丧失了选择的机会。


  “无固定期限劳动合同”并不是“铁饭碗”、“终身制”。所谓无确定终止时间,仅仅是指劳动合同没有一个确切的终止时间。无固定合同的终止有7种情况,如达到退休年龄、意外死亡、企业破产等,除了这些外,双方还可以约定终止条件,只要条件出现,就可以终止,不需要付任何赔偿金;除此之外,当劳动者犯了严重过错,或因客观情况导致合同不能履行,无固定期合同都可以依法终止。


  误解2


  我与单位长期未签订书面劳动合同,可以在新法颁布后立即找单位讨要两倍工资并签订无固定期限劳动合同。


  误解指数:★★★


  《劳动合同法》施行前,对事实劳动关系没有支付两倍工资的规定,因此2008年1月1号之前,即使公司未与劳动者签订劳动合同,根据法不溯及既往的原则,也无须每月支付两倍的工资,但如果公司在2008年2月1日(即新法实施一月后)还不签订书面劳动合同,则劳动者可以向公司主张支付2倍工资直至双方签订书面劳动合同。新法实施满一年后公司如还不与劳动者订立书面劳动合同的,视为双方已订立无固定期限劳动合同。


  误解3


  2008年1月1日起,旧的劳动合同中与《劳动合同法》冲突的条款将作废。


  误解指数:★★★★


  劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同,只要不违反合同订立时的法律法规,即使部分条款不符合劳动合同法的规定,也应当视为有效,继续履行。


  误解4


  在2008年前已与公司连续签订两次以上合同,就可在新法颁布后与公司签订无固定期限合同。


  误解指数:★★★★★


  就是说,《劳动合同法》施行前订立、《劳动合同法》施行后仍在履行的劳动合同,不计算在连续订立的固定期限劳动合同的次数内。次数的计算应当以2008年1月1日新法施行后新订立劳动合同作为第一次。


  误解5


  误解五:新法实施后,公司解除合同时赔偿基数应算上2008年之前的工龄。


  误解指数:★★★★


  举个例子你就能明白:


  小张于2003年7月1日入职某公司,劳动合同一年一签,2007年7月1日,公司与小张又签订了一年期限的劳动合同,2008年6月30日劳动合同期满。


  问题一:2008年6月30日双方劳动合同终止,公司是否需向小张支付经济补偿金?如何计算?


  解答:按《劳动合同法》第四十六条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年按一个月工资的标准向劳动者支付;6个月以上不满一年的,按一年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。但根据法不溯及既往原则,2008年1月1日之前的工作年限不适用该规定,按照之前的规定,合同终止用人单位可不支付经济补偿金。


  本案中,小张2003年7月1日至2007年12月31日之间的工作年限用人单位不需支付经济补偿金。小张的劳动合同于2008年6月30日期满终止,年限正好6个月,因此根据《劳动合同法》的规定,用人单位需支付1个月工资标准的经济补偿。补偿基数按照小张2007年7月1日至2008年6月30日12个月的月平均工资计算。


  问题二:如果2008年5月30日公司违法强行解除劳动合同,该如何支付经济补偿?


  解答:公司解除劳动合同的,按照新法和旧法都应当支付经济补偿,但对违法解除合同的,《劳动合同法》规定如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当支付双倍赔偿金。所以,本案中如果小张不要求继续履行劳动合同的,公司应当:1、按照小张2003年7月1日至2007年12月31日的工作年限(正好4年半)支付解除劳动合同的经济补偿金为8个月×月工资(2007年度月平均工资);2、2008年1月1日至2008年5月30日工作年限(不满6个月),应当支付违法解除劳动合同的赔偿金,支付赔偿金为月工资×0.5个月×2倍。(感谢北京重光律师事务所杨志刚律师对本文的大力支持)


  《劳动合同法》的五大亮点


  仅两种情况下辞职要交违约金


  根据《劳动合同法》,劳动者从单位辞职提前30天书面告知即可。劳动者要求解除或终止劳动合同,两种情况要交违约金。


  一是用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的。劳动者违反服务期约定,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。


  二是对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。


  合同期满终止用人单位也需支付经济补偿


  按以前的劳动法规,劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可不支付劳动者经济补偿金。


  但是,《劳动合同法》第46条第5款明确规定,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满终止固定期限劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据此条款,除非劳动者真的不愿意续签劳动合同,固定期限劳动合同终止时用人单位也必须支付经济补偿。


  规章制度成用人单位利器


  在可以预见的将来,单位规章制度将成为用人单位自我保护和管理员工的重要手段。例如,《劳动合同法》第三十九条第2款规定:劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。这是少有的单位解除合同而无需支付经济补偿的规定;又例如,第四十条第2款规定:劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。如何判断“不能胜任工作”?就需要规章制度中有相应规定。


  强制签订书面劳动合同


  劳动合同法针对用人单位不签订劳动合同的违法行为,增加了用人单位的违法成本,以达到强制用人单位签订书面劳动合同的目的。


  《劳动合同法》第十条规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。


  第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。


  第十四条规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。


  用人单位违法解除劳动合同应赔偿双倍经济补偿金


  据统计,在劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件里,涉及违法解除劳动合同的案件占50%以上,因此,《劳动合同法》为了有效地遏制违法解除劳动合同的行为,加大了用人单位违法解除劳动合同的成本。


  第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。


  第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。


  一部善法的未尽使命


  一部法律无法解决所有问题,要从根本上保护劳动者权益,还是有赖于构建员工与企业谈判的制度平台


  “华为怎么想的,只有华为知道。”劳动法专家左祥琦律师说,“劳资问题是个很敏感的问题,社会上许多人有点太过敏感了。


  左祥琦认为多数华为之外的人所恐惧的,其实是华为那样的事情发生在自己身上——“辞职,应该是劳动者自己的决定和愿望,一个公司一声令下,所有的人都自愿辞职,他们有没有给劳动者选择的权利?”


  左祥琦说华为的这种靠补偿买下工龄的模式,不会被其他企业效仿,原因是“这办法太笨了,笨到别人想学也学不起的地步。”


  裁员风潮显露企业不安


  最糟糕的劳动者的遭遇是,拿不到无固定期限劳动合同,也拿不到华为式的补偿金。这种案例并非少数。北京劳动争议网首席律师、中研律师事务所张志鸿律师告诉《新世纪周刊》,自从2007年6月29日《劳动合同法》经全国人大常委会讨论通过之后,许多企业开始在“大限”到来之前裁员。


  “原来都是正常用工模式下的纠纷,现在是整批整批地和劳动者解除合同。他们都是假借守法的名义来裁员。”张志鸿说,“不过华为的举动,如果真的目的是躲避《劳动合同法》的话,那就只能用‘无聊’来形容。他支付的补偿金一点不比无固定期限劳动合同解约时付出得少。一种可能的解释是,他们真的没理解透法律,做出了一个错误的决定。”


  张志鸿说这种不安的企业还有很多,有家企业的人力资源部请他去重做员工合同,因为听说出了新法,担心自己的合同违法。“其实很简单,不用推倒重来,只改动那几个条款就可以了。现在的企业对《劳动合同法》理解得不透彻,有一种恐慌。”


  “他们大多数都不愿意跟员工签无固定期限劳动合同。许多企业,因为这点而大量地裁掉那些将近10年的老员工,我倒是没觉得这些员工会增加用人成本,一般来说,熟练的、对公司情况了解的员工,创造的效益远远高于刚进公司的新手。”张志鸿说。


  左祥琦则认为,《劳动合同法》有些关于解雇的条款三十八、三十九、四十条太严格,本身也使得企业对雇佣一个“无固定期限合同的员工”有所顾忌。


  “如果一个员工确实被认为不称职,企业又没有足够的证据和理由和他解除合同,一份有期限的合同可以让企业觉得更放心一些,‘了不起养他一年!’但是无限期合同会让企业担心,而且华为这样科技含量高的企业,更会担心人的工作惰性,如果想解雇的走不了,想要进的人进不来,企业就会丧失竞争力。”


  陷入恐慌的劳动者


  无论是华为还是沃尔玛,在张志鸿看来都已经不会引发连锁反应,因为这场风暴早就悄悄地形成了。在北京劳动争议网上,张志鸿每天要免费回答许多条咨询的帖子,多数人的问题,都是被单位解除了劳动合同。这些人分布在国有企业、私营企业、事业单位的各个领域,从高级白领到农民工兄弟。


  “最容易受害的群体,是那些工作年份比较长,从事小主管、部门经理一类的人,他们中多数人年过四十,解除合同前月收入在2000~5000元。有的长期适应同一个企业、同一类岗位,再就业,再学东西非常难。”张志鸿说,


  “公司裁他们就是为了逃避无固定期限劳动合同,最难过是一些农村户口的临时工,过去没签合同,现在要签合同了,就干脆炒掉了。中关村的许多搞技术的年轻人,受过高等教育,他们的生存能力要强得多,大多数人即使被解约也能很快得到新工作。”


  “这波裁人风潮里,有些单位的裁员几乎就是闹剧,借机勾心斗角,排除异己的事情相当多。有的公司明明知道走的是好员工,喊着控制生产成本的口号也要裁掉。这种混乱造成了一些劳动者的担心和恐慌,更损害了他们的利益。”张志鸿说。


  一部善法解决不了根本问题


  《劳动合同法》的颁布没有改变过去劳动者维权时间长、成本高的局面。“跟民法调节对象不同,劳动争议要先去劳动仲裁庭,然后才可以上法院。这是很花钱的。”张志鸿说,仲裁一次的费用是300元,比法院受理案子的费用还多。一个案子从劳动仲裁到法院的程序走下来,三五个月是很正常的事。


  “遇到这种事时大家都是弱者,想打官司的时候才发现,过去觉得自己懂法,其实对法律的理解仅仅就是‘杀人偿命欠债还钱’这样的水平。而企业是有很强的律师队伍来钻研法律,他们雇得起许多人出主意一起打赢官司。”张志鸿说。


  “维权不是这种维法。”左祥琦说,“在走这套程序的时候,劳动者已经遭到侵害了。《劳动合同法》更多关注的是个人和企业之间的劳动合同,作为自然人,是处在绝对弱势的,法律再保护劳动者,劳动者也是弱势地位,想改变这种情况,应该加强对集体劳动关系的调整。”


  “如果一个企业里,员工们的集体,比如工会,或者维权组织和企业有一个恰当的集体合同,规定诸如工资社会保险,那个人合同就可以简单许多,而这样一个集体跟企业谈判,是有一个制衡作用的。”左祥琦说。


  “如果有这样一个成熟的团体,企业老总再对大家说,你们全都主动辞职,这个组织就可以出来和企业谈判。有这样的组织,除了工资和保险不会没有,员工还能够得到许多本来属于自己的权利,比如自我价值的实现和安全感。这些都是法律和诉讼所不能给予劳动者的。”


  左祥琦认为,单纯依靠一部法律解决所有问题,一时可以用法律压住处在强势的企业,但企业如果再想别的办法逃避责任,会激起劳动者的愤怒,反而会激化劳资矛盾。


  “每次我这样建议,都会有人说,国情不一样。但是我相信,这会是以后的趋势,关于劳资矛盾,我们还在摸索着,这个摸索的成本,已经太高了。”左祥琦说。


  美国联邦平等就业机会委员会主席奈欧密?厄尔普也曾经在《美国劳动雇用法》的序言中给中国的劳工保护提供了建议,其中一条就是:“考虑建立一个独立且中立的机构以确保那些在工作场所中被歧视骚扰或者排斥的群体能够得到正义的保护。”

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