案例：

老赵是一家汽车公司的员工，2010年12月退休后，老赵跟其他退休在家的老人一样，每天跟邻居一起下下棋聊聊天，过起了闲散日子，但是因为忙碌惯了，又突然闲了下来，老赵觉得很不适应，在汽车公司工作的时候，老赵的技术连领导都竖大拇指，他就打起了再找个活儿干的谱儿。机缘巧合，老赵把自己的想法跟汽车公司的人提了下，汽车公司又再次联络到老赵，希望能再次聘用老赵。老赵跟公司主管谈了一下后便返回职位再次工作，老赵和公司双方签订了临时劳动协议。

但就在2012年7月份，老赵在指挥生产时右腿被机器切伤，司法鉴定为十级伤残。手术费治疗费都花了不少，老赵觉得这是在工作时受的伤，应该算工伤，医疗费应该由单位来支付。但单位却以在返聘期间，没有为赵某缴纳工伤保险费为由，不给老赵出医疗费。老赵一怒之下向法院起诉，称双方存在劳动合同关系，原企业应按照工伤标准对其进行赔偿。而企业则认为这属于劳务关系，应当按照人身损害赔偿的标准进行赔偿。

问题：

1、老赵的这种情况是否属于工伤？他的要求能否得到支持？原因说明。

2、 企业按照人身损害赔偿的标准进行赔偿是否正确？说明原因。

法律专家点评

点评答案由： 一、法律专家 广东华途律师事务所 中人网论坛专家 冼武杰律师 提供二、 法律专家 云南亮剑律师事务所 黄斌律师 提供

广东华途律师事务所 中人网论坛专家 冼武杰律师

本案例的情形是实践中的难点问题，该问题在理论界和司法实践中均是有非常大的争议的，所谓有争议就是怎么处理可能都对，关键是要看各地是否有统一的认识。

1、 退休职工与反聘单位或者新单位之间的关系应如何认定？

可以明确的是：退休职工如果已经享受了基本养老保险待遇或领取退休金的，则与反聘单位或者新单位之间建立的是劳务关系。

但是，退休职工如果没有享受了基本养老保险待遇或领取退休金的，则与反聘单位或者新单位之间建立的关系，有的地方认定为劳动关系，有的地方认定为劳务关系。这个问题，在广东，也是一个动态的变化过程，比如：2008年的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》规定："用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。"但是，在2012年的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》却规定为："用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。"从广东的审判精神的变化，也可以看出这一问题的争议性。

2、 退休反聘职工受伤的应如何认定？

这个问题倒很简单，如果实践中认定双方形成的用工关系按劳动关系处理，那么就形成工伤。如果是劳务关系，那么就不应认定为工伤。据笔者自己的了解，全国绝大多数地区可能都倾向于认定为非工伤的结论。比较特殊的是上海等个别地区，将退休反聘职工（不论有无享受基本养老保险待遇或领取退休金）与反聘单位或者新单位之间认定为特殊劳动关系，受伤按照工伤来进行处理。

补充一下：最高人民法院对这一问题曾做过一个答复，但答复也限定了一个条件（现工作单位已经为劳动者缴纳了工伤保险费），因此，该答复还无法扩展来应用。 2007年7月5日， 最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》（法释[2007]行他字第6号）。

重庆市高级人民法院：你院[2006]渝高法行示字第14号《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>一案的请示》收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

3、 企业按照人身损害赔偿的标准进行赔偿是否正确？

如果认定退休反聘职工受伤为工伤的，则毫无疑问应按工伤保险条例规定的工伤待遇标准予以赔偿。如果认定退休反聘职工受伤为非工伤的，一种观点认为应按照人身损害赔偿的标准进行赔偿，另一种观点认为应参照工伤保险待遇的标准支付相应的待遇。

国务院法制办《关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函（国法秘函[2005]310号）规定："关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为，应当参照《中共中央办公厅国务院办公厅转发〈中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见〉的通知》（中办发[2005]9号）的规定办理。该通知规定：离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险。"

因此，笔者认为，后一种观点是正确的，企业应参照工伤保险待遇的标准支付退休反聘职工受伤相关待遇。

云南亮剑律师事务所 黄斌律师

1、老赵的这种情况是否属于工伤？他的要求能否得到支持？原因说明。

老赵这种情况是否认定为工伤在法律界也存在较大争议，各地的标准也不一样，在具体司法实践中各地有不同的地方标准，比如《北京市实施<工伤保险条例>办法》明确规定"工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。"《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》明确规定"本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。"

另外最高人民法院对于超过法定退休年龄进城务工的农民以及离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费等特殊情况下是否适应工伤保险的情况给予了肯定的答复。

所以我们认为老赵的情况是否属于工伤要根据他所在城市以及他自身的情况来确定。比如老赵在北京，那么他的工伤申请就直接不被受理，在上海他的情况就构成工伤并且可以要求用人单位按照工伤的标准支付相关待遇。当然如果老赵属于城务工农民或者现单位继续为他缴纳了工伤保险的特殊情况，那么老赵的情况也属于工伤。

在实际的司法实践中，如果老赵不属于上述有具体规定的地区或特殊情况。各地的做法基本上还是不予受理或者不认定为工伤。因为根据《工伤保险条例》第十八条之规定，申请工伤认定必须提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；也就是说申请工伤认定的前提条件是存在合法的劳动关系。《劳动合同法》第四十四条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，可见退休人员已经享受基本养老保险待遇就不适用劳动合同法，那么他们和用人单位之间签订的劳动合同就不是法律上认可的劳动合同，他们和用人单位的关系也就不是法律上认可的劳动关系，所以我认为老赵如果没有上述提到的特殊情况就不属于工伤，如果他主张工伤赔偿将很难获得支持。

2、企业按照人身损害赔偿的标准进行赔偿是否正确？说明原因。

从第1个问题的回答中我们可以看出，老赵的情况是否属于工伤，需要看具体情况，如果老赵的情况属于我们提到的特殊情况，那么就构成工伤，如果用人单位按照人身损害赔偿的标准进行赔偿进行赔偿就是不正确的。

当然如果老赵不属于特殊情况，就不能被认定为工伤，老赵和用人单位的关系就是雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条"雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任"之规定，老赵可以以雇佣关系为由向用人单位主张人身损害赔偿，此时用人单位按照人身损害赔偿的标准进行赔偿就是正确的。

办理相关案件的经验及个人观点：

劳动者受到伤害后，如果被认定为工伤，需要劳动与社会保障局劳动能力鉴定部门作出丧失劳动能力的等级鉴定，再按照相关标准主张赔偿，司法鉴定中心的伤残等级鉴定在工伤赔偿中一般不会被采纳。根据我们办理工伤案件的经验来看，工伤的等级鉴定与人损司法鉴定相比较松，一般人损十级，工伤可能做到九级。

劳动者受到伤害后，如果被认定为工伤，需要劳动与社会保障局劳动能力鉴定部门作出丧失劳动能力的等级鉴定，再按照相关标准主张赔偿，司法鉴定中心的伤残等级鉴定在工伤赔偿中一般不会被采纳。根据我们办理工伤案件的经验来看，工伤的等级鉴定与人损司法鉴定相比较松，一般人损十级，工伤可能做到九级。