关键词：人力资源管理 劳动合同法 商业秘密 保护

　　企业间人员流动是市场经济发展的必然要求，但员工流动又常常遭遇企业商业秘密的流失。在国际经济一体化、高新技术迅猛发展的今天，商业秘密作为企业赖以生存与发展的无形资产，对于提升企业在激烈市场竞争中的核心竞争力的重要性与日俱增。“在商业秘密法和劳动合同法中，商业秘密权与劳动者就业权的利益平衡是一种特殊现象，原因在于很多时候商业秘密是由用人单位的劳动者创造的，而劳动者的流动性对用人单位所有的商业秘密构成了极大威胁。”企业既不能因噎废食禁止人员流动，也不能放任人员流动中的商业秘密流失。由于我国关于商业秘密保护的法律法规并不健全，商业秘密的保护更多地依靠权利人自我预防，作为人力资源管理者，处理好商业秘密保护与人员流动之间的关系，关系到企业的基业长青。

　　一、商业秘密概述

　　1、我国对商业秘密的定义

　　我国1911年施行的《民事诉讼法》，首次使用“商业秘密”一词，该法第66条规定：“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。”第120条第2款规定：“……涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”但因其是程序法，对商业秘密并未予以界定。1992年最高人民法院《关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》首次对商业秘密作出司法解释，其第154条将商业秘密定义为：“主要是技术秘密、商业信息及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、销售渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”1993年《反不正当竞争法》对商业秘密作了较为完整的概括，其第10条第3款规定“商业秘密，主要是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。目前，这一定义为学界所普遍采用。

　　2、商业秘密的构成要件

　　现代社会充斥着各种各样的信息，但并非任何与技术、经营或商业有关的信息都可认定为商业秘密。要成为商业秘密，就必须具备相应的构成要件。对于商业秘密的构成要件，我国学者见解不一：有学者认为知识产权具有非物质属性，具有可传性和可转让性，未获得知识产权法的直接保护，具有秘密性、价值性、独特性；有的学者认为是秘密性、价值性、防范性；有的学者认为是信息性、秘密性、价值性、实用性、保密性；有的学者认为是秘密性、新颖性、价值性、管理性。但主张商业秘密的构成要件为秘密性、价值性、管理性的学者居多。笔者认为，商业秘密必须具备以下要件：

　　①秘密性。是指商业秘密“不为公众所知悉”。这是商业秘密与专利及其他知识产权最显著的区别，即商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值，一旦公开，其经济价值就会受到影响，导致完全或者部分丧失。因此，秘密性是构成商业秘密最基本的要件。

　　②价值性。是指商业秘密因其实用性能为权利人带来经济效益。对商业秘密进行法律保护，首先是因为它能产生经济效益；如果不具有经济价值，或者经济价值甚微，也就没有法律保护的必要了。当然，这种经济价值既包括现实的经济价值也包括潜在的可能发生的经济价值。在此需要强调的是，很多学者认为除具备价值性外，还需具备实用性。所持理由有两点：一是《反不正当竞争法》对商业秘密概念的界定中提及“具有实用性”；二是最高人民法院在1995年发布的《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第51条第2款第3项规定，非专利技术成果应“有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势”。笔者认为，无论是将“实用性”单独作为一项构成要件还是将其与“价值性”合并为“实用价值性”都不可取。实用性是指商业秘密的客观有用性，正是因为这种客观有用性，才会带来价值。在笔者看来，实用性是价值性的前提和基础，具有实用性的信息不一定能为信息所有者带来现实的或潜在的可能发生的经济价值，但如果该信息能够为权利人带来现有的或潜在的可能发生的经济价值，那么此种信息必然具有实用性。也就是说，商业秘密的实用性可以被价值性所包含，没有必要再将其作为一个构成要件列出。

　　③管理性。是指商业秘密权利人拥有商业秘密而对其采取合理保密措施。这与有的学者提出的“保密性”其实质是一个概念，都是指商业秘密权利人应该对信息采取合理的、具体的、有效的保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他保密措施等。如果权利人没有为信息采取任何保密措施，在主观上就是出于故意或者听之任之的态度，法律也就没有必要对其予以保护。

　　3、商业秘密保护对企业的意义

　　①有利于保障企业的经济利益。商业秘密作为企业的无形资产，是企业的核心竞争力所在，可为企业带来现实或潜在的经济价值，企业合法的智力劳动成果理应予以保护。

　　②有利于促进企业间合理的人员流动。人力资源管理者根据人力资源规划和工作分析要求，通过招聘，给岗位配置新的人员，为企业注入新生力量，有利于企业的创新。对商业秘密加以保护打消了人力资源管理者对人员流动的顾虑，更为自主地招聘和解聘员工。

　　③有利于培育企业间形成良性的竞争氛围。侵犯商业秘密依法必究的意义在于引导企业间形成公平竞争，培育良性的竞争氛围。

　　二、劳动合同法关于商业秘密保护的规定

　　并非所有的信息都受法律保护，那么法律为什么要保护作为商业秘密的信息呢？也就是何为商业秘密保护立法基础。笔者认为至少有以下四大立法基础：一是诚实信用原则；二是雇员忠实义务；三是合理限制竞争；四是遵守公认的商业道德。有的学者认为秘密权是从一般人格权中衍生出来的个别人格权的一种，商业秘密的立法基础自然也就有保护人格权。笔者认为这种观点值得商榷，人格权是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一种基础性权利。商业秘密作为企业法人的“隐私”是否能适用公民个人的隐私还值得进一步探讨。

　　我国目前尚无关于商业秘密保护的专门性单行立法，关于商业秘密保护的规定主要散见在其他法律法规中。目前涉及商业秘密保护的法律、法规主要有《反不正当竞争法》、《合同法》、《公司法》、《会计法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《专利法》、《刑法》、《民事诉讼法》、《科学技术进步法》、《保守国家秘密法》等。此外，还有司法解释、行政法规。它们都对商业秘密的保护问题作了不同程度的规定。“我国现有的对商业秘密法律保护体系呈现出以《反不正当竞争法》为龙头、相关法律法规为补充的多部门法共同管理的局面。”但仅就《反不正当竞争法》的规定而言，其对商业秘密保护的规定，不过是第10条、第25条，只是对几种常见的侵害商业秘密行为作了列举性规定，过于笼统，缺乏可操作性，而且使用该法保护商业秘密必须以存在竞争关系为前提，难以对商业秘密提供全方位的覆盖。由于我国现行法律对于侵犯商业秘密的惩罚性规定不全面，法律对商业秘密的保护主要集中在商业秘密被侵犯后的司法救济，此时商业秘密泄露造成的损失已很难弥补，这并不能真正起到防患于未然的作用。从某种意义上来说，《劳动合同法》有关商业秘密保护的规定则是从预防的角度出发的，依照《劳动合同法》竞业限制、保密协议等的有关规定，采取事前有效预防不失为商业秘密又设置了一道安全阀。

　　1995年的《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”在这一规定的基础上，2007年的《劳动合同法》做出了较为明确具体的规定。其中的第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，这一规定兼顾了企业商业秘密权和员工生存和发展的利益。根据《劳动合同法》中有关商业秘密保护规定，归纳我国《劳动合同法》保护商业秘密的主要方式有：

　　1、保密条款和保密协议

　　《劳动合同法》第17条第2款规定：“用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”同时，该法第23条第1款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”在劳动合同中约定保密条款，这是保护商业秘密最常用也是最有效的手段之一。虽然保密条款不属于劳动合同的必备条款，但用人单位完全可以与劳动者协商一致，对商业秘密相关事项进行约定，做出有利于保护用人单位商业秘密的规定。对于某些对保密性要求较高的单位或者职位，只约定保密条款还不足以起到保障作用，此时用人单位可以与那些有机会接触或者掌握企业商业秘密的员工订立保密协议，在协议中明确保密的范围、期限、具体权利意义、违约责任等事项，以此来规避风险。

　　2、竞业限制条款和竞业限制协议

　　竞业限制，又称竞业禁止，是指“对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。”竞业限制条款即用人单位与劳动者约定有关竞业限制事项的条款，它是保护商业秘密的重要手段。《劳动合同法》第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”与此同时，该法的第24条对竞业限制的范围和期限又作了具体规定。用人单位还可与劳动者单独签订竞业限制协议，规定双方的权利和义务以及违反协议所承担的法律责任。

　　三、管理学经典理论中有关商业秘密保护的溯源

　　1、明茨伯格的管理角色理论：管理者角色之一——监听者

　　管理角色理论创始人是管理学大师亨利。明茨伯格（Henry Mintzberg），他于1955年在《管理工作的本质》一书中提出：“角色这一概念是行为科学从舞台术语中借用过来的。角色就是属于一定职责或者地位的一套有条理的行为。”根据他的研究成果，经理们并没有按照人们通常认为的那样按照职能来工作，而是进行别的很多的工作。明茨伯格将经理们的工作分为10种角色。这10种角色分为3类，即人际关系角色、信息传递角色和决策制定角色。其中信息传递角色又包括监听者、传播者和发言人三种。企业商业秘密的保护有赖于企业管理者的悉心管理，即管理者的角色之一——监听者。所谓监听者，要求管理者扮演信息监督的角色。作为监听者，“管理者持续关注组织内外环境的变化以获取对组织有利的信息。管理者通过接触下属来搜集信息，并且从个人关系网中获取对方主动提供的信息。根据这种信息，管理者可以识别工作小组和组织的潜在机会和威胁。”也就是说，管理者要持续关注组织内外的动态，及时获取有利的信息，避免可能存在的威胁。商业秘密作为企业核心竞争力，其重要性不言而喻，核心员工跳槽带走技术秘密或经营秘密，很大程度是企业管理者对其的监管力度不够，未尽到“监听者”的本职。当然，这里的监听者并不是指干涉员工的私人空间，而是在合法的前提下在企业的商业秘密权和员工的劳动择业权之间进行的博弈。

　　2、法约尔的一般管理理论：管理职能之一——控制职能

　　管理的职能就是它承担或履行一系列活动。最早系统地提出管理职能的是亨利。法约尔（Henri Fayol），他于1916年在《工业管理与一般管理》一书中将管理分为计划、组织、指挥、协调、控制五项职能。同时法约尔将企业的经营分为六类基本活动，认为管理是其中一种活动。“由于管理在组织中的活动如同动物有机体中神经组织活动，动物通过神经组织传达指令、反馈信息，社会组织通过管理来指挥、协调，所以管理关系到企业的全部活动。”正是因为管理活动牵涉到整个组织，因此其“控制”职能亦是对整个组织的控制，控制的目的在于及时进行干预，避免损失的发生。商业秘密的控制亦是在此控制范围之内。

　　四、人力资源管理实务中商业秘密的保护

　　目前，导致企业商业秘密流失的主要情形有以下三种：一是科技人员跳槽带走原单位的科技成果、科技信息，利用其带走的有价值的成果和信息到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的其他用人单位任职；二是本单位职工在职期间与其他生产同类产品或者经营同类业务的用人单位发生业务关系，利用本单位的商业秘密为自身牟利；三是知悉原单位商业秘密的技术或管理人员辞职、离退休后，另起炉灶生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。商业秘密的保护包括了事前的积极防范和事后的司法救济两个途径。“事前的积极防范是企业商业秘密保护工作的立足点。法律也要求只有当企业对其技术、经营信息采取必要和合理的保密措施，才能按商业秘密予以保护。”事前积极防范要求企业对事关企业经济利益和竞争优势的技术、经营信息及时定密，加强职工的保密宣传教育，健全完善职工保密管理制度，防止泄密、窃密事件的发生。而人力资源管理者负责企业人事管理的各个环节，在招聘、录用、培训和考核等模块提前做好事前的积极防范，就等于是把握了商业秘密保护的先机。

　　1、工作分析：确定职位性质

　　工作分析是指“分析者采用科学的手段和技术，直接收集、比较、综合有关工作的信息，就工作岗位的状况、基本职责、资格要求等做出规范性的描述和说明，为组织特定的发展战略、组织规划，为人力资源管理以及其他管理行为提供基本依据的一种管理活动。”工作分析最终会形成一份职位说明书，其中包括职位性质、履行职责和任职资格一系列项目。职位性质分析有利于强化人力资源管理者的意识，对于核心职位或者涉及企业商业秘密的职务，人力资源管理者应当小心谨慎对待，而且日后工作过程中有针对性地进行管理。履行职责描述出了这一职位承担的职责以及每项职责的主要任务活动，有关企业商业秘密的职位，人力资源管理者更有必要将每项职责义务进一步细化，分解为不同的规定，将员工的业务范围局限在职责范围内。任职资格则为后面的招聘活动提供了具体依据，有利于人力资源管理者进行正确的判定，做出最有利于企业的决策。

　　2、员工招聘与录用：约定保密条款或签订保密协议

　　在工作分析的基础上，人力资源管理者应充分考虑职位的性质来进行招聘活动。对于涉及企业商业秘密的职位，人力资源管理者要合理选择招聘的渠道。一般说来，内部招聘有利于保护商业秘密，但内部招聘也有其自身的不足，比如可能导致企业“近亲繁殖”，缺乏创新力，此时外部招聘则从外部为企业注入新的活力，有利于提高企业技术研发水平和经营管理水平。针对外部招聘，人力资源管理者在招聘员工时要检查应聘者竞业限制期完成状况，了解应聘者在以往工作过程中是否有泄密等不良记录。《劳动合同法》第8条规定：“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”因此人力资源管理者有权要求应聘者告知工作经历和涉密情况。

　　笔者并不建议企业去招聘那些携带商业秘密离职的应聘者，原因有三点：首先，应聘者携带了原单位的商业秘密，可能就此已与原单位签订过竞业限制协议，一旦他擅自披露、使用原单位的商业秘密，或者在竞业限制期内违约就职，给原单位造成经济损失的，不仅应聘者要承担赔偿责任，根据《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。其次，应聘者携带原单位商业秘密求职，其个人品行值得质疑。企业招聘这样的应聘者，难保将来他不会窃取商业秘密再次离职。最后，企业招聘携带商业秘密的应聘者如果成为普遍现象的话，会破坏市场经济的秩序，造成各个企业间挖空心思挖取知悉商业秘密的人员，最终会触碰法网。

　　录用员工，即劳动合同订立之时，笔者建议人力资源管理者根据所招聘职位的性质选择是否在劳动合同中约定保密条款或者保密协议。有关企业商业秘密的职位，在约定保密条款或者签订保密协议时应注意以下三点：第一，保密是劳动者的法定义务，无需企业对价补偿；第二，虽是劳动者法定义务，但企业必须与劳动者就相关保密事项进行磋商，达成一致；第三，企业应当合理地区分涉密员工的涉密的程度，确定级别，采取不同的方式对待。对于一般涉密的员工，人力资源管理者可以通过在劳动合同约定保密条款来保护商业秘密，约定的内容应是员工在工作过程中能够具体接触到的具体的商业秘密，企业肆意扩大约定范围或者故意使用模糊字句而显失公平的，保密条款效力将会受到影响。企业高级管理人员或者高级技术人员，在劳动合同之外另外签订保密协议更为稳妥，保密协议同样要具体详细。

　　3、员工解聘：签订竞业限制协议

　　约定竞业限制一般针对的是劳动者离职后的行为，即劳动关系的解除与终止后的约束力。人力资源管理者在使用竞业限制时要注意以下事项：

　　①必须弄清楚竞业限制的适用对象。普通员工一般不可能接触企业商业秘密，这些人在与企业解除劳动关系后，往往在就业市场上处于弱势地位，此时如果还对其进行就业限制约束，是对其合法择业权利的侵犯，竞业限制协议也因显失公平而最终无效。竞业限制的适用对象一般包括以下几类人员：一是企业高级研发人员、技术人员；二是特殊职位的人员。特殊职位是指上文提及的根据工作分析确定的涉及企业商业秘密的职位，这类职位的人员无论其在企业担任的职务大小，均应采取竞业限制；三是高级管理人员、营销人员和财务人员。他们可能知悉企业经营的重要信息，掌握大量的客户资源，最为了解企业的真实情况，应当予以竞业限制。至于其他的人员是否需要使用竞业限制则需要针对企业具体的情况来确定。

　　②竞业限制范围、地域、期限应当合理。一般将竞业限制的范围确定为与原用人单位生产同类产品的企业或者经营同类业务和行业。而在地域认定上则是看是否存在真正的竞争关系，例如劳动者离职后去国外企业工作，如果两国只在自己国家内销售产品的话，即使两家企业生产同类产品或者经营同类业务也不存在竞争关系，不应使用竞业限制。竞业限制的期限必须符合法律规定，不得违法。《劳动合同法》第24条第2款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

　　③竞业限制要明确竞业补偿金问题。员工只有享受经济补偿的权利，才能更好地履行竞业限制的义务，因此，员工获得竞业补偿金是履行竞业限制协议的前提。事实上，受到竞业限制的员工大多是企业的技术骨干或管理精英，他们的专业性很强，如果要求其不在特定专业和特定行业从业的话，他们的择业机会和收入水平都会受到很大影响。因此，仅仅约定竞业限制条款，而不愿意支付相应的竞业补偿金，该条款是无效的。

　　商业秘密关乎企业的可持续发展，人力资源管理者在保护商业秘密过程中扮演着举足轻重的角色。当商业秘密受到侵犯时，人力资源管理者要果断运用司法途径予以救济。由于商业秘密保护的单行立法迟迟未出来，事后的司法救济显然已无法满足现代社会企业的需求，笔者更希望看到的是，作为人力资源管理者，能够在工作过程中，留心为商业秘密的保护设置层层关卡，真正做到防患于未然。

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