王士武于2013年3月2日被上海顺平公司雇佣并签订劳动协议。2014年2月，王士武收到顺平公司的《终止劳务协议通知书》，同年3月3日王士武向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。劳动仲裁委员会以王士武达到法定退休年龄为由，决定不予受理。王士武遂诉至上海市虹口区人民法院，法院认为，王士武于2013年3月9日年满60周岁时已达到法定退休年龄，此后讼争双方为劳务关系，不适用我国劳动合同法的规定，驳回其诉讼请求。王士武提起上诉称：他在订立劳务协议时未满60周岁，故在2013年3月2日至2013年3月9日期间双方应属劳动合同关系；其是农民，而农民也不存在退休问题；在其年满60周岁以后，虽然双方是劳务合同关系，但其作为退休返聘人员，仍享有通过提供劳务获取报酬的权利，故应受我国劳动法和劳动合同法的保护。法院审理后认为，尽管其在订立合同几天后就达到了退休年龄，但王士武属于农民工，而且还没有享受基本养老保险待遇，同时顺平公司也没有在王士武达到法定退休年龄的时候及时终止劳动合同。所以双方仍然存在劳动关系，并对案件进行改判，支持了王士武的诉讼请求。

上述案例给我们几个方面的启示，首先是退休返聘和用人单位所建立的法律关系的性质是劳动关系还是劳务关系？这是案件判决的关键，而劳动关系认定的关键标准又涉及到劳动者的法定退休年龄、享受基本养老保险待遇以及劳动者的性质等问题；其次是退休返聘人员能否享受加班费、违法解除合同的经济补偿以及年休假等问题；最后是退返聘协议内容的约定等。

近些年来，退休返聘逐渐成了非标准用工的主要表现形式之一，而退休人员与用人单位之间产生争议的案件也逐渐增多。笔者于2016年5月5日以“退休返聘”作为关键词检索中国裁判文书网时检索到了836条记录。由于用人单位对退休返聘用工的法律风险没有足够的认识，导致用人单位在诉讼中败诉的比例也比较高。因此，用人单位必须对退休返聘用工的法律风险给与足够的重视，并采取必要的措施以避免这些潜在的法律风险。

二、退休返聘用工的优、劣势考量

目前， 退休返聘越来越受到用人单位的青睐，退休返聘和标准用工相比具有一定的优势，当然退休返聘用工不可避免的也存在着一定的劣势，具体来说主要体现在如下几个方面：

1、退休返聘用工的优势

首先，退休返聘人员用工成本低廉，在一定程度上可以有效的降低用工成本。根据劳动法相关规定，退休返聘人员大多数时候不适用劳动法律相关规定。因此，用人单位可以不给退休返聘人员缴纳“五险一金”，而目前很多地方“五险一金”的费用就高达劳动者工资百分之四十以上，使用人单位苦不堪言，使用退休返聘人员可以大大降低劳动者的用工成本。而且劳动法上所规定的用人单位违法成本，如未签书面劳动合同的双倍工资赔偿、低于最低工资标准支付劳动报酬的赔偿、违法解除劳动合同的经济赔偿等都可以不用支付，这在一定程度上也降低了用人单位的违法成本。

其次，退休返聘人员工作经验非富，工作技能较强，在一定程度上可以提高用人单位的劳动生产率，甚至可以实现用人单位“以老带新”的目的，为用人单位培训出更多、更强的年轻劳动者。

再次，退休返聘人员敬业精神比较强，可以为用人单位的年轻职工提供榜样。退休返聘人员经过多年的培养和教育大都具备老一代劳动者吃苦耐劳、忠于职守、严于律己的精神，退休返聘人员的使用既可以减少用人单位的管理成本，同时还可以带动年轻职工养成良好的工作精神和工作习惯。

最后，退休返聘人员由于已经领取了养老保险，不存在养家糊口的压力，大都比较容易接受较低的劳动报酬，这在一定上也可以减少用人单位的用工成本，减轻用人单位人员招聘的压力。

2、退休返聘的劣势

首先，退休返聘人员工作缺乏稳定性，受外界和身体条件及其家庭因素影响较大，而且对收入的依赖性较低，可能随时提出离职要求，从而可能会影响到其工作的连续性。

其次，退休返聘人员由于身体条件的制约，难以从事高强度、高风险、高压力的工作，工作时间也相对较短，其工作岗位可能会受到一定程度的影响。而且退休返聘人员也难以根据用人单位的要求或临时性的工作要求，作经常性的加班、出差等工作。

最后，退休返聘人员大都比较因循守旧，创新能力不足。退休返聘人员由于年龄较大，可能还存在知识老化，学习能力和学习动力不足。同时由于长时间从事某项工作，还可能存在刚愎自用，思想僵化，缺乏开拓进取精神。

三、退休返聘用工的法律风险分析

退休返聘用工在实践中存在着一定的法律风险，HR在日常管理中必须明白该用工形式的法律风险。

1、套用劳动合同模板，致使劳务关系转化为劳动关系。

退休返聘人员和用人单位能否建立劳动关系问题，学术界和实务界对此争议很大。根据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、劳动法司法解释三、《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》以及国务院法制办所颁布的（2005）第310号文件等相关规定，目前主要存在三种观念。一是只要劳动者享受养老保险待遇，劳动者在再就业的时候就和用人单位建立劳务关系（劳动法司法解释三）；二是有条件的支持劳动关系，认为劳动者尽管达到了法定退休年龄，但是没有依法享受养老保险待遇，劳动者仍然可以和用人单位建立劳动关系（最高法【2010】行他字第10号、【2007】行他字第6号和浙高法民一【2014】7号）；三是把达到退休年龄仍然继续被用人单位聘用的作为特殊劳动关系进行对待（中办发【2005】9号和《上海市工伤保险实施办法》若干问题处理意见的通知）。

由于各部门、各地区对该问题针对不同的情况做了不同的规定，导致HR对退休返聘人员是否能够和用人单位建立劳动关系的问题不甚了解，甚至基于劳动合同法的规定而产生了错误的理解，没有区分不同的情况对劳动者进行分类管理。有些HR为了避免单位承担未签订书面劳动合同的法律风险不区分用工形式，而套用劳动合同的模板，和退休返聘人员也签订书面劳动合同。HR的这一错误做法致使用人单位在对退休返聘人员的管理上陷入被动，此时用人单位实际上将受劳动法律法规的约束，在加班、调岗调薪、终止或辞退等问题上受到严格限制。双方的这一约定有可能使退休返聘人员与用人单位之间所存在的劳务关系而变成劳动关系，从而使得退休返聘人员适用了劳动法律，导致用人单位对退休返聘人员需要承担很多劳动法的上法律责任，也使得用人单位使用退休返聘人员可以降低用工成本以及解雇成本的目的无法实现。

2、不及时终止劳动合同致使劳务关系演变成劳动关系

根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者享受基本养老保险待遇的情况下劳动合同终止，但是《劳动合同法实施条例》第二十一条却规定，劳动者达到法定退休年龄时情况下劳动合同终止。目前，实务界大都认为只要劳动者达到法定退休年龄，用人单位即可以和劳动者终止劳动合同，使劳动关系演化为劳务关系。但是在实际用工过程中，即使劳动者到达法定退休年龄，用人单位却没有给劳动者及时办理退休手续以及养老保险手续，也没有及时通知劳动者终止劳动合同，仍然继续使用劳动者，致使劳动关系仍然存续，也使用人单位承担更重的劳动法所规定的用工责任，上述案例也表明了该风险所在。

3、对劳动者身份证件审查不严，致使用人单位承担劳动法上的用工责任。

HR在劳动者入职的时候对劳动者身份证件审查不严，甚至不做审查，或者审查的时候只做形式上的审查，致使劳动者可能蒙混过关。有的劳动者由于已经达到或者超过法定退休年龄，为了顺利入职而借用别人的身份证件，在该种情况下，即使用人单位给劳动者缴纳了工伤保险，一旦劳动者发生工伤事故也很难得到工伤保险基金的赔偿，致使用人单位不得不承担工伤赔偿的风险，用人单位通过缴纳工伤保险而分散用工风险的目的就无法实现。

4、订立退休返聘协议内容不详，致使在出现争议时候无从适用。

有些HR也知道退休返聘人员和用人单位建立劳务关系，但是却对有关法律规定知之不详。他们认为既然是劳务关系，就可以不用遵守劳动合同法必须和劳动者订立书面合同的规定。但是原劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条明确规定了用人单位在使用退休返聘人员时必须签订返聘协议。因此，根据法律规定用人单位也具有和劳动者签订书面协议的法定义务，而不是不签任何的协议或者签订口头形式的退休返聘协议。

原劳动部在上述文件中除了规定用人单位和劳动者订立书面返聘协议的法定义务外，还明确规定了退休返聘协议的必备条款包括“工作内容、报酬、医疗、劳保待遇”等有关内容，但是在实践中很多用人单位和劳动者所签订的退休返聘协议往往缺少必备条款，或者必要条款约定的特别简单，致使二者之间经常产生争议。如退休返聘人员是否支付加班费，加班费的支付方式和支付标准，是否支付经济补偿和经济补偿的标准，退休返聘协议解除的条件，违约责任的承担方式，是否支付违约金、享受年休假、交纳社会保险费用等等，退休返聘协议必须就此做出明确约定，否则极易产生不必要的矛盾和纠纷。

5、用人单位承担工伤赔偿责任风险高，责任大。

退休返聘人员在工作过程中可能会发生职业病或者职业伤害，用人单位是否应该承担工伤赔偿责任最高人民法院行政审判庭在（2010）行他字第10号文件中规定，对超过法定退休年龄的农民工可以适用《工伤保险条例》，在（2007）行他字第6号文件规定，对退休返聘人员在用人单位缴纳了工伤保险的情况下，可以适用《工伤保险条例》的相关规定。因此，相反情况下如果用人单位没有为退休返聘人员缴纳工伤保险也就无法适用《工伤保险条例》。在实践中，由于各地规定不一，很多地方实行“五险合一”，不允许单独缴纳工伤保险，或者根本就不允许达到或者超过法定退休年龄的劳动者缴纳工伤保险，导致此类人员很难获得工伤保险基金的赔偿。国务院法制办在（2005）第310号文件又规定对退休返聘人员不适用《工伤保险条例》，不能认定工伤，但是用人单位要参照《工伤保险条例》有关规定承担雇主责任，在诉讼中按照民事诉讼的程序予以解决。

由此可见，不同机关对退休返聘人员是否适用《工伤保险条例》区分不同的情况做了不同的规定，而有些HR却不分情况，一概让用人单位承担工伤赔偿责任，从而加大用人单位的赔偿责任，或者一概不承担工伤赔偿责任，完全走民事诉讼程序，企图减轻用人单位的赔偿责任。这两种做法在实际操作中都存在极大的法律风险。

四、退休返聘用工的法律风险控制

基于以上分析可以发现退休返聘用工的法律风险，HR对此必须有充分的认识，并采取一定的措施预防用工风险的发生。

1、严格审查劳动者资质，特别是劳动者的身份、年龄、健康等信息。

在劳动者入职的时候，HR一定要严把审核关。首先是审查劳动者的年龄，确定劳动者是否已经达到或者超过法定的退休年龄。国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》以及《关于工人退休、退职的暂行办法》对不同劳动者的退休年龄区分不同的情况，做出了不同的规定。HR应该严格审查入职人员是否达到或者超过国家规定的退休年龄，如果属于该类情况用人单位应该慎重选择是否聘用，如果必须聘用可以和其签订退休返聘协议，切记不可签订劳动合同。

其次，审查劳动者是否办理了正式退休手续，开始享受养老保险待遇。用人单位应尽可能的等劳动者办理了退休手续后再和其签订退休返聘协议，而且为了尽可能的降低用工风险，用人单位最好保存劳动者退休证复印件，并让其在退休证复印件上签字认可。

再次，审查退休返聘人员的健康状况，充分了解其身体健康状况，尽可能安排返聘人员在非危险性岗位上工作。可以让其提供当地三甲医院体检表，根据劳动者的身体状况决定是否予以聘用，或者让劳动者到用人单位指定的医院进行体检。并把退休返聘人员的健康体检档案留底，以备不时之需。从源头阶段就严把入门关，尽量杜绝把劳务关系转化为劳动关系，从而降低用人单位退休返聘用工的风险。

最后，审查劳动者是否属于农民工。因为农民工即使达到法定退休年龄，只要没有享受养老保险待遇的仍然可以和用人单位建立劳动关系；

2、实行动态跟踪管理，及时终止劳动合同。

HR在管理中要对即将达到退休年龄的劳动者实行动态跟踪管理，通过计算机管理软件设置风险预警机制，对即将达到退休年龄的劳动者及时做出预警，为劳动者及时办理退休手续及养老保险手续，让劳动者享受养老保险待遇。同时，通过该预警机制也可以使用人单位能够提前或者及时通知劳动者终止劳动合同。如果用人单位有继续聘用劳动者的意愿可以在终止劳动合同的同时和劳动者再订立退休返聘协议。

3、购买雇主责任险及其它商业保险分散用工风险

很多地方社保部门规定退休返聘人员无法缴纳工伤保险，用人单位可能会因此而承担退休返聘人员的工伤赔偿风险或者人身损害赔偿责任。用人单位为了避免该类风险在实践中通过购买商业保险予以补偿。但是在购买商业保险的时候也应该注意购买的险种。有些用人单位为退休返聘人员购买了人身意外险，但是人身意外险的受益人只能是被保险法人本人及其亲属，而不能是用人单位，同时该险种也不允许通过协商而变更用人单位为受益人。因此，退休返聘人员在人身受到意外伤害的时候用人单位除了承担其应该承担的赔偿责任外，并不能因为购买了人身意外险而予以弥补。为能真正的避免赔偿风险，用人单位可以以退休返聘人员为被保险人，购买雇主责任险，雇主责任险的受益人为用人单位。因此，用人单位在对退休返聘人员赔偿之后可以通过雇主责任险取得一定补偿，从而避免相应的赔偿风险。

4、订立书面退休返聘协议，明确各自的权利和义务。

用人单位要遵守相关法律规定与退休返聘人员签订书面的退休返聘协议，但是就退休返聘协议的具体内容而言，用人单位一定要仔细斟酌，严加审查。

（1）退休返聘协议的期限不宜太长。具体期限可以根据其工作紧要程度而定，一般最长不要超过一年，期满后再根据退休返聘人员身体条件状况、用人单位的工作情况以及退休返聘人员的工作业绩等方面的情况综合考量而决定是否续聘。

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