2005年7月，王某进入中兴通讯工作，劳动合同约定王某从事销售岗位，基本工资为3840元。中兴通讯通过网上公示的方式将规章制度告知王某。其中《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2.王某原在公司渠道管理部分销科从事销售工作，2009年1月之后，因渠道管理部分销科解散等原因，王某转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2.中兴通讯认为，王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。王某提起劳动仲裁，仲裁委裁决：中兴通讯支付王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令不予支付王某违法解除劳动合同赔偿金差额。

王某辩称，考核为C2与不能胜任工作之间不具有关联性，中兴通讯没有提供其不能胜任工作的直接证据。转岗是因为分销科解散，并非因为不能胜任工作。中兴通讯属违法解除劳动合同，请求法院维持仲裁裁决。

二、法院审理

杭州市滨江区人民法院经审理认为，中兴通讯以王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作为由解除劳动关系，应对此负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王某曾经考核结果为C2，但C2等级并不完全等同于“不胜任工作”。在中兴通讯未能提交考核依据等有效证据的情况下，仅凭该限定考核等级比例的考核结果不能证明王某不能胜任工作的事实。虽然2009年1月，王某从公司渠道管理部分销科转岗至华东区工作，但转岗前后王某均从事销售工作，并存在渠道管理部分销科解散导致王某转岗这一根本原因，并不能证明王某的转岗系因不能胜任工作而进行的转岗。故本院认为，中兴通讯主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依照劳动合同法的规定向王某支付经济补偿标准的二倍的赔偿金，故判令中兴通讯于判决生效之日起十五日内一次性支付王某违法解除劳动合同的赔偿金余额人民币36596.28元。 宣判后，双方均未上诉，判决现已生效。

三、案件评析

（一）“末位淘汰制”的界定及源起

“末位淘汰制”是指工作单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。 这一制度源于美国通用电气公司（GE）杰克-韦尔奇创建的活力曲线，也叫10%淘汰率法则。在GE 每年各级经理要将自己部门的员工进行严格评估，会产生10%的C类落后员工，通常表现最差的员工都必须走人。这种强势的管理方法，形成了“优胜劣汰、适者生存”的优化组合，提高了劳动生产率。后来，“末位淘汰制”被我国华为、中兴等知名公司所仿效。通过引入员工竞争激励机制，把奋发向上的企业文化理念及市场压力传递给员工，使企业始终处于一种激活的状态，从而提高员工积极性和企业竞争力。

（二）劳动合同法视野下的“末位淘汰制”

近年来，不少企业将“末位淘汰制”写入企业规章制度或者劳动合同中，作为绩效考核体系的一种制度方法，定期将业绩居于末位的劳动者降薪、调岗或解除劳动合同，由此引发的劳动争议纠纷逐渐增多。在司法实践中，我们需要进一步厘清劳动合同法视野下“末位淘汰制”的合法性问题。

1、“末位淘汰制”属于用人单位的内部规章制度

制定单位规章制度是用人单位的权利，也是义务。我国《劳动合同法》第四条对用人单位的规章制度进行了规定。用人单位内部的规章制度要想得到法律的认可，须具备以下几个条件：其一，制定程序合法。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。“其二，履行告知义务。”用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。“

显然，“末位淘汰制”属于涉及劳动者切身利益的重大事项，用人单位将其制定为单位的规章制度，要履行前述的制定程序和公示义务，才可能得到法律的认可，成为用人单位管理员工的依据。

2、“末位淘汰制”能否作为劳动合同的解除条件

“末位淘汰制”属于用人单位的规章制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。用人单位单方面解除劳动合同的情形是法定的；劳动合同法第三十九条，第四十条规定了用人单位的单方解除权（包括随时解除和提前三十日通知解除）。其中，用人单位可能援引解除劳动合同的条款主要有：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”或者“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。我们一一分析：

第一，劳动者业绩居于末位，是否构成“严重违反用人单位的规章制度”。“严重违反用人单位的规章制度”，是指劳动者明知或应知规章制度的存在，却基于故意或重大过失，从事了严重违反规章制度的行为。居于“末位”是一种客观状态，不是一种主观从事的行为。“末位淘汰制”并不禁止也不可能禁止劳动者的工作业绩在单位内部居于末位。因此，即使劳动者业绩居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能以此单方面解除劳动合同。

第二，劳动者业绩居于末位，是否属于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。劳动者业绩居于末位，可能是其不胜任工作，也可能其能够胜任工作，却因各种因素仍在某次考核中居于末位。因为末位总是客观存在的，每次考核中，总会有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不胜任工作。因此，用人单位不能因为劳动者业绩居于末位，就主张其不能胜任工作而解除合同。并且，即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。

3、“末位淘汰制”能否与劳动者的岗位调整或工资待遇挂钩

劳动者在用人单位的工作岗位，工资待遇等，应由双方协商确定。根据劳动合同法的规定，在劳动合同存续期间，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。调整工作岗位或者工资待遇等作为“涉及劳动者切身利益的规章制度”，只要经过了前述的法定程序，就合法有效，对用人单位内部的劳动者具有约束力。因此，“末位淘汰制”规定对业绩居于末位的劳动者调整工作岗位或者工资待遇，就意味着劳动者与用人单位协商约定用人单位对于业绩居于末位的劳动者有权单方面变更合内容，可以得到法律的认可。

要注意的是，如果用人单位将考核与其劳动报酬、奖金等工资待遇相挂钩，不得违反法律法规的相关规定。如果约定试用期，试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

（三）本案中“末位淘汰制”的合法性分析

在中兴通讯诉王某劳动合同纠纷一案中，中兴通讯的《员工绩效管理办法》规定，员工半年、年度绩效考核登记分别为S、A、C1、C2四个等级，其中 C（C1、C2）等级的比例为10%；不胜任工作原则上考核为C2.可以看出，中兴通讯是以单位规章制度的形式规定了“末位淘汰制”。因王某多次考核为C2，故公司以王某不能胜任工作，经转岗后，仍然不胜任工作为由解除劳动合同。这里有两个问题：即考核为C2是否等同于不能胜任工作？王某是否因不能胜任工作而进行转岗？

第一、考核为C2不能等同于不胜任工作。《员工绩效管理办法》规定，“C（C1、C2）考核等级的比例一般为10%，不胜任工作的员工原则上应考核为C2”。可见，中兴通讯在公司规章制度中限定了考核为C的比例，即每次考核中，不管员工的业绩如何，总会有人被考核为C.中兴通讯认为王某不胜任工作，应对此负举证责任，应该举证证明具体的考核依据以及王某不能胜任工作的具体事实。否则，考核为C不能直接等同于不能胜任工作。

第二、王某没有因不能胜任工作而进行转岗。即使王某不能胜任工作，公司也应该对其进行培训或调整工作岗位，如果仍不能胜任工作，公司才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。虽然2009年1月，王某从公司渠道管理部分销科转岗至华东区工作，表明上的确存在转岗的事实，但这里存在王某的原工作岗位渠道管理部分销科解散而导致王某不得不转岗这一根本原因，原分销科员工均进行了转岗，并不能证明王某的转岗系因不能胜任工作而进行的转岗。

因此，中兴通讯主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，中兴通讯存在违法解除劳动合同的情形，应当违法解除劳动合同赔偿金。

（四）“末位淘汰制”的完善之路

1、“末位淘汰制”应依法制订为单位规章制度

用人单位制定规章制度，既是权利，也是义务。“末位淘汰制”作为用人单位内部制定的“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”，只要在制定过程中“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，并予以“公示”或“告知劳动者”，就可以得到法律的认可。具体而言，用人单位实行“末位淘汰制”前，应结合绩效目标制订、绩效考核评估、绩效改进等内容，制定包括实行末位淘汰的岗位（对象）、程序、淘汰形式等方面的书面标准方案，充分征求员工意见，并经过职工代表大会讨论通过后，向员工公示后生效。

2、合理界定“淘汰”形式

所谓“淘汰”，并非狭义上指解除劳动合同，而是指将劳动者从特定岗位上撤换下来，其形式可以包括降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。

用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的，法律没有赋予用人单位与劳动者协商确定劳动合同解除条件的自由。用人单位即使以法定程序制订了以“末位淘汰制”为内容的规章制度，且经过公示，得到了劳动者的认可，也不能将“末位淘汰制”视为与劳动者事前约定的劳动合同解除条件。但是，如果将“淘汰”界定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，可以视为双方事前约定的单方变更劳动合同内容的权利。用人单位就有权在不解除劳动合同的前提下对考核居于末位的劳动者予以降级、降职、调整工作岗位等形式的处理。

3、设定科学合理的考核指标体系

“末位”总是存在的，用人单位必须正确界定“末位”的内涵，将“不能胜任工作而处于末位”和“能胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者确实“不能胜任工作”。那么，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，如果仍不能胜任工作，则用人单位可以依法提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。如果劳动者仅是在胜任工作的前提下业绩居于“末位”，则用人单位则仅能根据“末位淘汰制”的规定，对业绩居于末位的劳动者进行降级、降职、降薪、待岗培训等形式的处理，而不能主张解除劳动合同。

要区分两者，就需要设定科学合理的考核指标体系，以判断劳动者能否胜任工作。考核体系的制定需要用人单位有明确的目标管理制度和清晰的职位职责界定。如果目标不清楚，职责不明确，考核标准无法确定，考评就无从谈起。用人单位应根据单位实际，在与劳动者充分协商的基础上，将劳动者的工作职责、岗位要求尽可能的细化、量化，特别要明确不能胜任工作的具体要求和指标，要有现实的可操作性，并在单位规章制度或者作为劳动合同附件予以明确并告知。

4、末位淘汰制的变革方式—标准线淘汰制

“末位淘汰制”在适用中难以判定末位者是否胜任工作，容易引发法律风险。近年来出现了末位淘汰制的变革方式—标准线淘汰制。“标准线淘汰制”是指用人单位按照事先制定的淘汰标准，对业绩处于标准线以下的成员进行淘汰的方法。

用人单位事先制定了“标准线”，以规章制度的形式形成约束力。那么，业绩处于标准线以下，就意味着“不能胜任工作”，“不能胜任工作”的考核指标就明晰了。用人单位就可以依法对劳动者进行培训或调整工作岗位，在劳动者仍不能胜任工作的情况下，得以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。相对于“末位淘汰制”，“标准线淘汰制”没有事前设定淘汰名额或淘汰比例。劳动者只要努力工作，就可以达到标准线，证明自己能胜任工作。可见，标准线淘汰制更为科学，评估结果更能实事求是地反映劳动者的绩效水平，激励劳动者更加出色地完成工作目标。