劳动合同的试用期，是劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上所约定的一个供当事人双方互相考察的期间。试用期制度初衷是维护劳资双方的利益。对用人单位角度而言，可以在试用期内考察新员工所具备的工作能力，看其是否符合用人单位的目的。同样，劳动者可以利用试用期进一步了解用人单位的内部真实状况，看其工作条件和福利待遇是否能够兑现，了解自己是否适合所应聘的工作。然而在现实生活中， 试用期往往被片面地理解为用人单位对劳动者的试用，劳动者处于非常被动的地位。从而导致用人单位常常滥用试用期或故意设置“试用期陷阱”来侵犯劳动者合法权益，实现自己逃避本应承担的义务和责任以及廉价使用劳动力等目的。因此，加强试用期间劳动侵权研究具有很强的现实意义。

一、试用期内用人单位侵权行为的主要表现

由于劳动法规定试用期内可随时解除劳动合同的制度，用人单位与劳动者之间在试用期内的劳动关系尚处于不完全确定的状态。加之，劳动法关于劳动合同试用期的规定过于简单，不具可操作性，造成现在许多用人单位钻法律规定的空子，滥用劳动法关于试用期的规定，逃避其法定义务，侵犯劳动者的合法劳动权利，严重损害劳动者的合法利益。主要表现在以下方面：

1.以试用期合格为由作为签订劳动合同的牵制条件

在求职时，招聘单位经常以试用期合格为由作为签订劳动合同的牵制条件，而更多应聘者在听到“你先来干活，试用期合格，马上和你定合同”的时候，也会认为：既然是给人家打工，人家当然需要时间对应聘者进行考察，考察合格后才予以录用是合情合理的。孰不知，用人单位往往就利用这种认识而直接违反劳动法对试用期的规定，对劳动者的合法权益进行侵犯。实践中，被侵犯的劳动者也很少为此主张自己的权益，从而客观上纵容了用人单位的侵权行为。

2.用人单位以试用期不合格为由随意解除合同

《劳动法》第32条第一款规定：“在试用期内，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。”该规定赋予了劳动者在试用期可以以任何理由“炒老板鱿鱼”。同时，《劳动法》第25条第一款规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”意即用人单位在试用期期间可以辞退员工，但必须以其在试用期间不符合录用条件为前提条件。这两条规定的出发点本是用人单位和劳动者订立劳动合同后，由于客观情况的变化而不得不在试用期解除劳动合同时所做的一项灵活性规定，以达到用人单位和劳动者双赢的局面。但在实践中，一些用人单位常常选择在试用期即将届满时，故意以“不合格”为由解除与劳动者的劳动合同，却不解释何谓“不合格”，甚至不发给劳动报酬、不给予劳动者应有的待遇。用人单位通过这种行为达到以低廉的成本使用劳动者，以获得超额的利润。由于法律规定本身的缺陷，以及劳动关系双方当事人地位的不平等格局和劳动行为的随意性所带来的事物的复杂性，使得用人单位和劳动者在围绕录用条件这一问题的认识上，呈现出复杂的情形。

3.试用期的期限过长，试用期变为“无保期”

“试用期三个月，合同一年一订，大家都有选择的余地。”这也是用人单位的“口头禅”。从表面来看， 这种做法无可非议。试用期包括在劳动合同期内， 也经双方协商一致， 但实际上“约定”的试用期期限超过了劳动法的禁止性规定。通过设定较长时间的试用期来规避对职工应尽的法律责任， 是近年来一些企业存在的违法侵犯劳动者合法权益比较严重的问题。另外有的用人单位在试用期间不支付薪酬，他们认为试用期间属于培养期， 所以不支付， 试用期变成了免费期。甚至有些用人单位不但不支付劳动者在试用期期间的工资还以各种培训为由让劳动者交纳培训费，来达到“创收”的非法目的。

二、产生试用期劳动侵权的原因分析

导致以上侵权行为的产生主要原因有：

1.用人单位受利益驱使而故意违法

在劳动法的贯彻执行中，一些用人单位为降低用工成本，减轻应当承担的法定义务而故意违法。由于在试用期内劳动者的待遇水平较正式合同期限内的要低，用人单位的某些待遇、福利等劳动者可能享受不到，这些也是有关法律所允许的。于是某些用人单位为节省大量的工资支出，低价使用劳动力。同时用人单位常常选择在劳动者试用期即将届满时以试用不合格为由辞退劳动者。

2.劳动者缺乏自我保护的意识及勇气

长期以来， 低成本一直是我国企业赢利的法宝， 劳动者的收入（人工成本）越高， 用人单位所获得的利润就越低， 因而后者具有压低前者收入的利益驱动。一方面用人单位在劳动关系中对劳动者采取的多是“少给马吃草， 多让马快跑”的薪酬激励制度， 在管理上通过宣教式、安慰式的小恩小惠强调奉献发挥凝聚作用， 甚至采用拿来主义如同撒胡椒面一样的搞一些所谓的企业文化来减低用人成本，最大限度地谋求利润。另一方面不少企业甚至赤裸裸地拼命压低成本， 其中压低工人工资是最简单、也是最常用的方法但要承担违法的风险。为此用人单位把目光盯在了试用期制度上，通过试用期制度可以合法地规避法律适用。应该说劳方和资方利益的非完全一致性决定了劳资矛盾难以避免， 在现有的市场经济条件下这些是无法掩饰的， 劳动者在资源拥有方面处于弱势， 缺乏充分的话语权和讨价还价能力， 而用人单位即劳动力使用者却是强势力量。加上目前劳动力呈现出严重的过剩， 失业率的居高不下，劳动力市场供大于求使劳动者维权顾虑重重， 使劳动者保护自己权益的勇气减弱（甚至失望）， 难度增大， 为了一个饭碗，选择忍受劳动权益的被侵害， 必然进一步加重劳动者的弱势地位。

3.现行劳动法律制度不健全

由于现实社会关系中劳动关系的广泛性和特殊性，当前对于劳动关系的具体调整更多委诸了中央和地方的行政机关制定相关劳动法规、规章、政策性文件予以调整。然而由于制定劳动法法规、规章、政策性文件主体的多元化以及劳动法规、规章、政策性文件的频繁变更使得相关劳动法规、规章、政策性文件相当的庞杂而没有形成一个立法体系。这不仅使得相关劳动法规、规章、政策性文件在有关试用期制度的规定上相互矛盾使得法院适用无所适从同时使得劳动者也不能全面了解到相关法律的规定而使其权益遭受侵害后不知道救济或如何救济。笔者特此在下文中对保护劳动者的权益有重要作用的劳动相关法律条文予以全面梳理，以使劳动者全面了解自己在试用期间所享有的权利。

三、完善我国试用期制度的建议

现实中大量存在的用人单位违反劳动法立法规定，滥用试用期的做法，究其原因主要是由于劳动者的维权意识太差，劳动法关于试用期规定过于简单，地方劳动法规、规章的庞杂以及对违反劳动法滥用试用期的用人单位制裁不力等原因造成的。因此，针对用人单位在试用期侵犯劳动者合法权益的严重现象，我们有必要采取以下措施：

1.确定试用期的适用范围

尽管我国劳动法与相关劳动法规对于试用期的适用范围已有较成型的规定，但相关规定却体现于行政法规和地方立法层面上，效力太低不利于法律适用的统一。为此可借鉴《俄罗斯联邦劳动法典》第21条的规定“下列人员不规定试用期：未满18岁人员；职业技术学校毕业的青年工人；中高级专业学校毕业的青年专业人员；卫国战争残疾人；对应聘到外地工作和调动到其他企业、机关、团体工作的人员也不规定试用期。”在立法层面上规定试用期的消极适用范围，以消除各个地方立法庞杂、互相矛盾的混乱局面，统一法律的适用。同时我国借鉴地方立法的规定，对期限较短的劳动合同和一些特定劳动者可以不约定试用期。如劳动合同期限在1年以下的，可以不约劳动关系定试用期。特定劳动者包括续订劳动合同的劳动者、非全日制劳动者。

2.完善试用期劳动关系的解除

这是试用期制度中的一个关键问题，也是《劳动合同法》重点关注的内容。试用期是考查劳动者在符合录用条件后是否具备相应的工作能力，而工作能力在录用过程中是很难考查的，只有在实际的工作中通过动态的过程才能得到体现和验证。用人单位在试用期内实际考查的是劳动者的工作能力和工作态度是否符合岗位的需求和条件，仅以录用条件作为考查的标准则明显过窄。因此，机械、狭义地理解“录用条件”是有悖于《劳动合同法》的立法本意的。对劳动合同试用期考查的范围和条件应当作宽泛的理解。为此建议用人单位在使用劳动合同试用期的问题上，应注意做好以下几方面的工作：

第一，用人单位在进行人才招牌之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。在新员工入职时交其学习并签字确认，从而避免以最基本的招工条件去判断员工是否合格。

第二，在具体内容上录用条件可以包括对新员工的基本要求、不同岗位的具体说明以及试用期评估程序等。用人单位进行试用期评估时，用于评估的基本资料应包括一些确切的事实，如业绩、记录、客户反馈等，对工作态度等方面的主观评价最好也经过员工的确认。用人单位根据录用条件和基本资料来对员工进行全面的评估，从而确定员工是否符合录用条件。

第三，对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察。在进入企业的融合过程中，应该尽可能地多给新员工一些帮助，配备新员工辅导员，并明确试用期的考核标准与要求，在试用期过程中多督导，对于不符合要求的情况要及时给予反馈，并给予相应的建议。在这样的情况下，如果仍然证明新员工不符合录用条件，新员工会心服口服。而且一定要有书面的职位说明书、工作职责与要求、工作计划、考核结果等。

第四，发现员工不符合录用条件时，要即时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。

第五，证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期则不能以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同。

3.统一规范学徒期、见习期、熟练期的规定和运用

在试用期外，与其并行使用的还有学徒期、见习期、熟练期等。根据劳动部的规定，学徒期是指所从事的技术操作较为复杂，为熟悉业务、提高工作技能，而由专门熟练人员（师傅）传授技术至转正定级以前的期限，一般规定2—3年。见习期，是指中等专业以上学校（含技校）毕业生（硕士以上毕业研究生除外）分配工作以后确定为正式职工以前进行熟悉业务、试行工作的期限，一般规定1年。学徒期和见习期是在我国旧的计划用工体制下实行的制度。熟练期，是指从事技术操作比较简单并且不实行学徒制度的工人，转正定级以前进行熟悉生产环境和业务技术的期限，一般规定3—6个月。

这四者在性质上、适用的对象、期限、法律效力等均有所不同。（1）从期限长短看，除熟练期外，后三者在期限上存在下列关系：学徒期>见习期>试用期。（2）从主次关系看，试用期较其余三者占主导地位。这是因为：试用期是《劳动法》规定的，《劳动法》在我国劳动法律体系中仅次于《宪法》，居较高法律地位，熟练期、学徒期、见习期虽都是国家规定的，但这三者都是通过劳动法规、规章或规范性文件体现的，其法律效力次于《劳动法》。（3）从具体要求和功能看，设立熟练期、学徒期、见习期是使用人单位便于对劳动者熟悉业务、提高技能进行教育、培训，其主要功能是学习，而试用期则不然，它强调的是相互了解、选择，即双方（用人单位和劳动者）从订立契约（劳动合同书）转为实际考察，最终认定彼此是否适应，因此，它的功能是评判。（4）从适用对象看，熟练期、学徒期、见习期三者一般适用首次参加工作人员，即第一次建立劳动关系人员，而且在具体对象上，熟练期、学徒期只限于工人岗位人员，见习期除技校生外，一般适用管理技术岗位人员，而试用期则不同，它不但适用所有第一次建立劳动关系人员，对于建立劳动关系后改变工作岗位的人员也同样适用。

原劳动部文件规定，试用期与学徒期、见习期、熟练期可以同时约定，但试用期和学徒期、见习期、熟练期应当包含在劳动合同期限内，且试用期不得超过半年。笔者认为随着劳动合同制的实施，企业应根据需要在劳动合同中约定试用期，原来旧的见习期和学徒期、熟练期应予以废止，以保护试用期劳动者的合法权益。

4.关于就业实习期性质的认定律顾问

目前由于我国大学毕业生数量逐年增加，大学生就业难的问题相当突出。一些用人单位通过招聘会的方式，让许多正在找工作的大学毕业生到该单位“就业实习”，约定几个月的实习期满后可以与表现好的大学生签订劳动合同。而事实上，很多大学生在实习后得不到工作机会，实习期间的待遇也没有相应的保证，同时因为毕业生与用人单位并没有就实习、录用签订书面协议，毕业生很难维护自身权益。这种以就业实习为名，行试用之实的招聘单位已引起了很多高校毕业生的不满。那么对于就业实习我们应该怎么理解呢？首先应该明确的是我国的相关劳动法规、规章并没有规定就业实习这一说法。有的学者认为对于“就业实习”应理解为试用较为妥当，理由如下：

首先，在双方约定“就业实习”时，用人单位与劳动者是以建立劳动关系为目的的。因为“实习”是用人单位通过招聘的方式进行的，说明用人单位至少在形式上是为了招揽人才加盟企业；实习人员的目的也不是为了教学和社会实践，而是为了找到工作。

其次，在这种约定“就业实习”关系中，双方的关系符合劳动关系的基本特征。实习人员要接受用人单位的指挥、监督和管理，和正式劳动关系中的劳动者相差无几。这种“就业实习”实际上就是一种事实劳动关系。其特征是：毕业生为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。因此在用人单位与劳动者就“就业实习”而发生劳动纠纷时，执法机构应直接适用劳动法对于试用期的规定以惩戒用人单位试图逃避的法律义务和责任。同时也要求我们大学毕业生在求职时保持清醒的头脑，多了解相关的劳动法规，切实地维护自己的劳动权益不受侵犯。