继3月6日全国总工会副主席张鸣起做客央视呼吁在刑法中设立“恶意欠薪罪”后，3月9日，在十一届全国人大三次会议新闻中心举行的集体采访会上，全总保障工作部部长邹震再次提出增设“欠薪罪”（3月10日《新京报》）。

在刑法中增设“恶意欠薪罪”，这一主张其实早在几年前就被提出过，但对于要不要将恶意欠薪行为入罪，社会公众、法学专家乃至决策层的认识并不统一。支持者认为，工资是劳动者安身立命、养家糊口的最基本保障，欠薪比拖欠其他任何债务都更为严重，危害更大。因此有必要将恶意欠薪行为犯罪化，予以刑事制裁。反对者则认为，欠薪主要是一种民事违法行为，还是应通过民事程序来解决；刑法并非万能，将欠薪行为犯罪化无助于问题的解决；在司法实践中，如何认定欠薪者具有“恶意”，难以操作。

在笔者看来，将恶意欠薪行为犯罪化具有现实的必要性和合理性，而且不违背法理。具有正当理由的欠薪当然是一种民事违约行为，与犯罪行为存在本质区别。甚至对于找各种借口有意拖延支付工人薪金的行为，也不能随便以犯罪来对待。但是，恶意欠薪（如拒不支付工人工资却进行奢侈消费；卷款潜逃，隐匿行踪等）则是严重的欺诈行为，理应以犯罪论处，这就像以欺诈手段实施虚假破产来逃避债务构成虚假破产罪一样。刑法与民法的功能界分标准之一就是，刑法特别重视主观恶性：一种违法行为，即使其客观的危害并不是特别严重，但如果其主观恶性达到一定严重程度，运用非刑事制裁手段不足以威慑此种违法时，刑罚制裁就是必要的。刑法当然不是万能的，不能指望将恶意欠薪犯罪化后，从此就没有欠薪行为。但这并不能成为不应将恶意欠薪行为入罪的理由。因为刑法除了功利价值（威慑犯罪）以外，还具有否定评价和规范指引的价值。

但是，在调节社会关系方面，刑法毕竟是最后的手段，当具有其他的替代措施时，最好不要动用刑罚。其理由在于，一是刑罚运作的社会成本较高，二是刑法只能治标，不能治本，因此不具有建设性作用，不能最终解决导致欠薪现象大量发生的社会机制缺失问题。就此而言，笔者认为，即使有必要将恶意欠薪行为入罪，也应将其设置为告诉才处理的犯罪。是否告诉、是否追究欠薪者的刑事责任，完全交由被欠薪的劳动者自己选择（除非当事人自己告诉不能，才可转为公诉）。这样可使对欠薪罪的预期刑罚成为迫使企业主支付欠薪的压力刑而存在，从而赋予劳动者在追讨欠薪时一个强有力的谈判筹码。如果企业主迫于被究刑责的压力而自动支付欠薪，则立法目的已经实现，而且免去了刑事程序的运作成本。

欠薪现象的大量发生，实际上反映了当前我国市场经济活动中诚信机制的严重缺失。而建立健全社会的诚信机制，提高市场行为的道德自律水准，是政府之责，也是打造服务型政府的重要内容。事实上，对于企业拖欠职工工资等失信行为，完全可以通过诸如对企业进行信用评级、建立黑名单，并将其作为工商部门对企业进行年检考核的内容之一；对劳动者发布就业信息预警；责令欠薪企业加倍偿付；强令有欠薪记录的企业向政府部门或当地工会组织缴存工资保证金等来治理。以上措施才是解决欠薪问题的治本之策，而且不存在很高的操作成本，比设立欠薪罪、追究欠薪者的刑事责任更具优势和效果。