那么，这是否意味着“末位淘汰制”不宜再实行了呢？

　　常起争议的淘汰制

　　“末位淘汰制”是指企业根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设立一定的绩效考核指标体系，并以此为标准对员工进行考核，再根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰的一种管理制度。

　　此制度舶来于美国一些公司，于上世纪90年代被我国一些企业采用，之后还被广泛运用于行政事业单位和处理某些非劳动关系的事情。“末位淘汰制”在绩效考评和处理劳动关系上，有着多种“版本”。有的只是据此将居于末位者作薪酬或岗位调整；有的则将此作为企业与员工终止劳动合同的依据。如国内某电脑集团每半年据此将5％的末位员工淘汰，只要业绩考核成绩排在最后5％范围内的，不管其劳动合同是否到期，都毫不留情地予以解除。

　　这样的淘汰制不断引起争议。肯定者认为，这有利于让员工展开竞争，调动员工的积极性，克服效率低下的不良状态。否定者认为，如此“末位淘汰制”不符合人本管理理念，容易造成员工心理负担过重、同事关系紧张等；而且，人的工作状态有起有伏属于正常现象，有时一个阶段内业绩不佳，未必反映其实际能力和潜力不行，故而遭到淘汰未必公正，不利于劳动者合法权益的保护。

　　应当说，以绩效考核为依据的“末位淘汰制”，客观上确实可以起到激人不甘落后的作用；有时淘汰掉的也确实是一些难以胜任工作的员工。但从现实看，近年据此淘汰的劳动者和单位发生争议的案件越来越多。据国家劳动和社会保障部披露，我国劳动仲裁机构和法院审理的劳动争议案件每年递增约20％，而其中就包括诸多“末位淘汰”的案件。看来，重新审视和规范这种“末位淘汰制”，已确实大有必要。

　　关键在规范

　　笔者认为，“末位淘汰制”如果只是作为单位内部的一种绩效管理制度，本身并无多大问题，但必须依法加以规范。

　　规范之一，内容设计应合理合法。单位内部管理制度的制订，无论是体现单位意志还是员工意志抑或双方共同意志，应该与国家法律法规相吻合。比如，“末位淘汰制”的“末位”标准，就应当有底线，这个底线就是单位与员工共同协商制订的最低任务指标。如果没有这样的底线规定，那就永远都有进入“末位淘汰”的人。再如，对处于“末位”的人是否淘汰出原岗位或降低原薪酬，也应看其是否确实不能胜任原岗位工作。

　　规范之二，建立此制度的程序应当到位。如，必须有员工的共同参与，因为这毕竟是关系到全单位劳动者切身利益的制度，没有员工的参与就难有公平可言。再者，形成的制度文本应当经过公示程序，广泛听取员工意见，尽可能得到大家认可；最后，则应在职代会上讨论并通过。只有这样，才能让员工信服并且遵循。

　　规范之三，末位淘汰不能与有效的劳动合同发生抵触。劳动合同是用人单位与劳动者之间明确权利义务的协议，是双方对彼此在随后的劳动过程中如何使用劳动力以及劳动力支出的约定。这属于法律调整的范畴。“末位淘汰制”作为“家规”，要合乎法律的要求。“末位淘汰”不能纳入到单位与员工解除劳动合同的情形之中，因为《劳动合同法》没有列入这一项。“末位淘汰制”尽管会给员工稳定从业等带来一些压力，但它有利于形成你追我赶的局面，有利于为单位带来活力，所以，我觉得只要加以规范，仍是一种可行的制度。

　法眼看是非

　　“末位淘汰制”的属性应是单位内部的一种管理制度。但近年来，有些企业将此写入与员工签订的劳动合同中，并作为企业与员工终止劳动合同的“约定”条文，这就涉及到法律问题了。

　　以法眼看，这在两个层面上缺乏法律依据。一是现行的《劳动合同法》，已没有“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一款。用人单位终止劳动合同，只能依据《劳动合同法》第四章列举的情形，而列举的情形中并没有“末位淘汰”这一项。二是由最高人民法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》规定：“劳动合同的效力优先于单位制定的内部规章。”这意味着，当一个员工签订了劳动合同，如果没有法律规定的可以终止合同的情形发生，那么，单位就无权以“末位淘汰”的自行规定为由，单方面解除员工的劳动合同。

　　现行的《劳动合同法》第四章有一款规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

　　按照此规定，如果确实是“不能胜任工作的”，可以依法解除劳动合同。但“末位淘汰”的末位者，未必就是确实不能胜任工作的。操作中不宜将“考核末位”与“不能胜任”两个概念划等号，因为这二者虽有联系但毕竟不是一码事。比方说，50个人参与考核，结果大家都超过了及格标准，这就表明即便是“末位”也是胜任工作的。所以，以“考核末位”来确定是否胜任工作，来确定淘汰者并解除劳动合同，既不够科学也不符合相关法律的精神。

　　中华全国总工会法律工作部副部长谢良敏日前在解读这一问题时指出：能否胜任工作应该以能否完成企业规定的劳动标准为依据，当然这个标准应该是企业与劳动者共同商讨制订出来的，不能是企业说了算，把标准制订得高高的，故意让员工达不到。笔者认为，若以这样的原则来确定是否胜任工作的标准并考核员工，再据考核结果来依法确定是否解除员工的劳动合同，才是比较科学和稳妥的。