“劳动合同法第四条中的‘平等协商确定’应该如何理解，是‘共议’还是‘共决’？”

　　“劳动者离职后经过几年再入职同一用人单位，用人单位能否再次约定试用期？”

　　虽然经过了不止一轮的培训，但人力资源部门人员仍然会提出诸如此类的疑问，而不同的培训讲师往往会给出不同的答案。众说纷纭，莫衷一是，劳动合同法条文诸多不明确、不完善的地方，将人们关注的目光，部分地转移到了它的实施细则上。大家都在问，实施细则将何时出台，会如何规定。

　　“劳动合同法实施细则的初稿已经出来，正在征求意见中。但征求意见稿还是有很多粗糙的地方，现在争论也比较大，估计年底前应该出台。内容主要是针对含糊不清、多种理解作进一步的明确化。”蓝白律师事务所主任陆胤律师告诉《上海国资》。

　　据悉，最高人民法院也正在着手起草劳动合同法有关司法解释，主要是会从程序上对劳动合同的订立、履行、解除作出一些新规定，估计会在10月底出台。

　　模糊条款有待明确

　　上海师范大学法政学院法律系副教授刘诚对《上海国资》表示，劳动合同法条文本身存在许多不明确的地方，需要在实施细则中进一步明确完善。

　　刘诚认为，实施细则应明确，第四条“平等协商确定”是指“履行平等协商程序”；第十九条“同一用人单位与同一劳动者”，是指“劳动合同存续期间或中断时间在5年内的同一用人单位与同一劳动者”；第三十九条“严重违反用人单位规章制度”是指“对正常工作秩序造成实质性影响”；第四十一条“经营方式调整”为“经营方式重大调整”；第四十三条“工会”为“本单位工会。本单位没有工会的，应该通知上级工会”。第四十八条和第八十七条“赔偿金”为“包括经济补偿金”。此外，劳动合同法施行之日存续的劳动合同中关于服务期和竞业限制违约金之外的约定违约金的处理缺乏明确规定，应该明确为“无效”但“不受处罚”。

　　接受《上海国资》采访的广东瀚宇律师事务所李迎春律师对“平等协商确定”有着不同的看法。他建议实施细则明确，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，必须由工会或者职工代表和用人单位双方共同确定。“如果授予用人单位最终确定权，则前面的‘讨论’、‘协商’都将成为形式，没有任何意义。”

　　李迎春还对其他含糊规定提出了明确化建议。劳动合同法第四条规定，“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”如果用人单位不同意协商，也不同意修改完善怎么办？李迎春建议实施细则明确用人单位应当协商予以修改完善，否则，工会和职工的“有权”在实践中将等同于“无权”。

　　第十七条规定了劳动合同的必备条款，但实践中如果用人单位和劳动者签订的劳动合同不具备其中一项或多项，劳动合同是否因违反法律强制性规定而无效？建议实施细则明确，必备条款缺失的劳动合同，不属无效合同。

　　第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。实践中很多地区的社保机构允许用人单位按照其确定的缴费基数统一缴纳社会保险费，而不按照劳动者的实际工资水平缴纳，这种情况属于本条所称的“未依法”缴纳吗？建议实施细则应当明确凡是不符合有关社会保险法律法规的，均属“未依法”缴纳。

　　第四十三条是用人单位单方解除劳动合同的程序，如果用人单位不事先将理由通知工会，或者虽通知工会，但拒不研究工会的意见，并不将处理结果书面通知工会，是否属于违法解除劳动合同？是否应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金？建议实施细则应当明确用人单位不事先将理由通知工会，或者虽通知工会，但拒不研究工会的意见，并不将处理结果书面通知工会，属于违法解除劳动合同，应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。否则，第四十三条将成为摆设，没有存在的意义。

　　缺失规定需要完善

　　刘诚认为，劳动合同法除了某些含糊条款有待明确外，其制度设计还存在一些不完善的地方，在未来的实施细则以及其他一些配套法规中，应当予以明确完善。

　　劳动合同法第二条没有排除高层管理人员（董事会或其他所有者及其代表人任免的管理人员），而高层管理人员代表用人单位，适用劳动合同法会产生代理双方的局面。实践中，董事长、总经理等利用劳动合同自我加薪、讨要加班费，在改制中利用法律规定自我解职获得巨额补偿金，然后再自我招聘等，已经成为不容回避的问题。而且排除高层管理人员，是各国劳动立法的普遍做法。因此应该补充规定“劳动合同法不适用于高层管理人员”。

　　第二十二条有关服务期的规定过于简单。首先，购房补助等附加条件目前已经成为人才引进的重要条件，少则十几万，多则几十万。如果劳动者违约提前解除劳动合同，对用人单位是不公平的。因此应该有服务期。其次，服务期已经出现过长的现象，有的高达15-20年，这样的合同无异于卖身契。因此服务期应该有所限制。最后，违约金也出现数额特别巨大的情况，惩罚性违约金不利于劳动力的市场配置。因此违约金应该限于实际费用支出。

　　刘诚建议补充规定“用人单位为劳动者提供培训费用以及提供一次性购房补助等附加条件的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该服务期一般不得超过5年，费用数额特别巨大的也不得超过8年。”

　　第二十三条竞业限制经济补偿缺乏下限、违约金缺乏上限。应该补充规定“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，其数额不得少于相应期间劳动者在该用人单位的工资收入的40%；没有约定期限或者约定不明的，按两年计算。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”

　　学生课余时间从事非全日制工作及已经领取养老保险金的退休人员从事非全日制工作或全日制劳动者业余从事非全日制工作的情况缺乏规定。应该补充规定“学生课余时间从事非全日制工作的，不参加工会，不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”“已经领取养老保险金的退休人员从事非全日制工作的，不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”“全日制劳动者业余从事非全日制工作的，可以不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”

　　学生假期从事全日制工作及实习或见习期间从事全日制工作的情况缺乏规定。应该补充规定“学生假期从事全日制工作的，不参加工会，不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”“学生实习或见习期间从事全日制工作的，可以不参加养老保险、失业保险、医疗保险和生育保险。”

　　达到退休年龄的劳动者继续从事全日制工作的及劳动者退休后重新从事全日制工作的情况缺乏规定。应该补充规定“达到退休年龄的劳动者，经双方协商一致继续从事全日制工作的，适用劳动合同法”。“退休后重新从事全日制工作的，在停止享受退休待遇后，适用劳动合同法”。